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Nota a Cass. Civ., Sez. I, 2 gennaio 2024, n. 9.

di Antonio Zurlo

Studio Legale Greco Gigante & Partners

«Dove c’è grandezza, grande governo e potere, o grandi sentimenti e comprensione, l’errore anche è grande, si progredisce e matura sbaragliando, ma Roma ti invita a legare la tua sorte alla sua in un grande futuro. […] La piena libertà non esiste e l’uomo adulto sa in che mondo vive, e attualmente il mondo è Roma.»

(Ponzio Pilato, Ben-Hur, regia di William Wyler, 1959)

 

  1. La casistica definitoria.

La disciplina antitrust è focalizzata su tre tipologie di condotte che riducono o impediscono la concorrenza effettiva sul mercato; segnatamente: concentrazioni, intese e abuso di posizione dominante.

L’art. 102 TFUE stabilisce, al primo comma, il principio secondo il quale «È incompatibile con il mercato interno e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo», senza, pur tuttavia, fornire una definizione né di “posizione dominante”, né di “sfruttamento abusivo”, ma facendolo seguire da un elenco, che non è tassativo o esaustivo, di pratiche già qualificate come abusive, tra le quali colloca le condotte escludenti che consistono «…b) nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori…».

Del pari, l’art. 3 della l. n. 287/1990, nel vietare l’abuso di posizione dominante all’interno del mercato nazionale, non ne fornisce una definizione, ma esemplifica una serie di condotte abusive, tra le quali colloca quelle escludenti, che consistono nell’«... b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico, a danno dei consumatori…». In altri termini, trattasi, dunque, di comportamenti diretti a creare barriere all’ingresso all’interno di un determinato mercato con l’obiettivo di ostacolare possibili imprese concorrenti.

 

  1. La perimetrazione della giurisprudenza unionale.

La CGUE, a seguito della richiesta di pronuncia pregiudiziale del Consiglio di Stato[1], ha precisato che l’art. 102 TFUE deve essere interpretato nel senso che una pratica lecita al di fuori del diritto della concorrenza può, qualora sia attuata da un’impresa in posizione dominante, essere qualificata come abusiva, ai sensi di tale disposizione, se può produrre un effetto escludente e se si basa sull’utilizzo di mezzi diversi da quelli propri di una concorrenza basata sui meriti. Qualora queste due condizioni siano soddisfatte, l’impresa può nondimeno sottrarsi al divieto di cui all’art. 102 TFUE, comprovando che la pratica in questione fosse obiettivamente giustificata e proporzionata a tale giustificazione oppure controbilanciata, se non superata, da vantaggi in termini di efficienza che vanno a beneficio anche dei consumatori[2].

Nella sentenza appena menzionata, la Corte di Giustizia ha rilevato che la nozione di “sfruttamento abusivo” è fondata su una valutazione oggettiva del comportamento, che è indipendente dalla qualificazione di tale comportamento in altri rami del diritto[3]. È poi precisato che, in concreto, tale nozione designa qualsiasi pratica che possa pregiudicare, mediante risorse diverse da quelle su cui si impernia una concorrenza normale, una struttura di effettiva concorrenza. Essa mira a sanzionare i comportamenti di un’impresa in posizione dominante i quali – in un mercato in cui, proprio per il fatto che vi opera l’impresa in questione, il grado di concorrenza è già indebolito – abbiano l’effetto di ostacolare, ricorrendo a mezzi diversi da quelli su cui si impernia la concorrenza normale tra prodotti o servizi, fondata sulle prestazioni degli operatori economici, la conservazione del grado di concorrenza ancora esistente sul mercato o lo sviluppo di tale concorrenza[4].

L’art. 102 TFUE non ha, infatti, lo scopo di impedire a un’impresa di conquistare (grazie ai suoi meriti) e, in particolare, alle sue competenze e capacità, una posizione dominante su un mercato, né di garantire che rimangano sul mercato concorrenti meno efficienti di un’impresa che detiene una posizione del genere. In altre parole, non tutti gli effetti escludenti pregiudicano necessariamente la concorrenza, poiché, per definizione, la concorrenza basata sui meriti può portare alla sparizione dal mercato o all’emarginazione dei concorrenti meno efficienti e quindi meno interessanti per i consumatori dal punto di vista dei prezzi, della scelta, della qualità o dell’innovazione[5]. Tuttavia, sulle imprese in posizione dominante incombe, indipendentemente dalle cause di una simile posizione, la responsabilità particolare di non pregiudicare, con il loro comportamento, una concorrenza effettiva e non falsata nel mercato interno[6].

Secondo la Corte di Giustizia, dunque, le imprese in posizione dominante possono difendersi dai loro concorrenti, ma devono farlo ricorrendo ai mezzi propri di una concorrenza normale, ovverosia basata sui meriti. Non possono, per converso, rendere più difficile la penetrazione o il mantenimento sul mercato in questione di concorrenti altrettanto efficienti, ricorrendo a mezzi diversi da quelli propri di una concorrenza basata sui meriti. E deve essere considerata come un mezzo diverso da quelli propri di una concorrenza basata sui meriti qualsiasi pratica per l’attuazione della quale un’impresa dominante non ha alcun interesse economico se non quello di eliminare i suoi concorrenti per poter poi rialzare i propri prezzi traendo profitto dalla sua situazione di monopolio[7].

  1. I criteri per verificare l’abuso.

Un criterio di valutazione efficace, secondo i giudici unionali, è dato dalla verifica della possibilità che la pratica attuata possa essere adottata da un ipotetico concorrente il quale, benché altrettanto efficiente, non detenga una posizione dominante sul mercato in questione, poiché, ove ciò non sia possibile, tale pratica si basa sullo sfruttamento di risorse o di mezzi propri di una tale posizione[8]. La stessa Corte di Giustizia ha, comunque, precisato che, qualora un’Autorità garante della concorrenza accerti che una pratica avviata da un’impresa in posizione dominante è idonea a pregiudicare una concorrenza effettiva e non falsata nel mercato interno, resta possibile per tale impresa, affinché la pratica in questione non sia considerata uno sfruttamento abusivo di posizione dominante, dimostrare che essa è o era obiettivamente giustificata o da talune circostanze del caso concreto, le quali devono segnatamente essere esterne all’impresa interessata[9], o dall’interesse dei consumatori[10].

  1. La fattispecie in esame: la valutazione della condotta complessivamente tenuta.

Nel caso di specie, secondo la ricorrente, la Corte territoriale ha considerato che la società farmaceutica è stata ritenuta responsabile di una condotta di abuso di posizione dominante, mentre invece non aveva fatto altro che tutelare in vario modo il proprio legittimo diritto di privativa, ottenuto a seguito dell’ottenimento del brevetto divisionale e del correlato certificato di protezione complementare, che le hanno consentito di prolungare per qualche mese la privativa nell’uso del principio attivo, impiegato per realizzare il farmaco. Si deve, tuttavia, rilevare che la stessa Corte, richiamando il provvedimento dell’AGCM e la decisione del giudice amministrativo (che ha respinto l’impugnazione dello stesso) ha ritenuto che il brevetto divisionale e anche il certificato di protezione complementare fossero serviti alla società, combinati ad altri espedienti, per ritardare l’ingresso di farmaci generici equivalenti al proprio nel mercato italiano, ove il brevetto principale scadeva nel settembre 2009. Ricorrendo alla registrazione di un brevetto divisionale dopo molti anni dall’ottenimento di quello principale, non seguito dalla produzione di un altro farmaco, ma accompagnato dalla richiesta di certificato di protezione complementare, la società ha, infatti, potuto continuare a godere anche in Italia, e ancora per qualche mese, come negli altri Paesi europei, dell’esclusiva nell’uso del principio attivo impiegato per la produzione del farmaco, così ponendo in essere condotte con finalità escludenti dei concorrenti.

La valutazione adottata prescinde dalla validità o meno del brevetto divisionale e dalla legittimità del certificato di protezione complementare ottenuto, perché comunque la complessiva condotta tenuta, anche impiegando il brevetto e il certificato in questione, è stata ritenuta espressione di un abuso della posizione dominante, compiendo una valutazione del tutto conforme all’interpretazione della giurisprudenza unionale[11].

  1. Il danno cagionato dall’abuso di posizione dominante.

Il danno cagionato mediante abuso di posizione dominante non è in re ipsa, ma, in quanto conseguenza diversa ed ulteriore rispetto alla distorsione delle regole della concorrenza, deve essere autonomamente provato secondo le regole che disciplinano le azioni in materia di responsabilità extracontrattuale[12].

Come già affermato dalla giurisprudenza di legittimità, in tema di responsabilità civile, non si può negare il nesso eziologico fra condotta e danno solo perché vi sono più cause possibili ed alternative, ma il giudice deve stabilire quale tra esse sia “più probabile che non”, in concreto ed in relazione alle altre, e, quindi, idonea a determinare in via autonoma il danno evento, fermo restando che, qualora tale accertamento non sia possibile, il problema del concorso delle cause trova soluzione nell’art. 41 c.p., in virtù del quale il concorso di cause preesistenti, simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall’azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra dette cause e l’evento, essendo quest’ultimo riconducibile a tutte, sempre che, ovviamente, non risulti provata l’esclusiva efficienza causale di una di esse[13].

In tale quadro, occorre anche considerare che, nel giudizio instaurato per il risarcimento dei danni derivanti da intese restrittive della libertà di concorrenza, pratiche concordate o abuso di posizione dominante, le conclusioni assunte dall’AGCM, nonché le decisioni del giudice amministrativo, che eventualmente abbiano confermato o riformato quelle decisioni, costituiscono una prova privilegiata, in relazione alla sussistenza del comportamento accertato o della posizione rivestita sul mercato e del suo eventuale abuso, anche se ciò non esclude la possibilità che le parti offrano prove a sostegno di tale accertamento o ad esso contrarie[14].

 

  1. (segue): la nozione di “prova privilegiata”.

La nozione di prova privilegiata in tema di illecito antitrust è stata chiarita dalla Corte Suprema di Cassazione[15]: laddove l’AGCM abbia accertato la sussistenza dell’illecito anticoncorrenziale ed irrogato al professionista una sanzione, al professionista è bensì consentito fornire la prova contraria dei fatti accertati, ma senza che sia possibile rimettere in discussione, nel giudizio civile, i fatti costitutivi dell’affermazione di sussistenza della violazione della normativa in tema di concorrenza in base allo stesso materiale probatorio od alle stesse argomentazioni già disattesi in quella sede. La conclusione soddisfa un’esigenza sistemica, di interna coerenza dell’ordinamento, altrimenti esposto al rischio, paventato dalla più autorevole dottrina industrialistica, di decisioni contraddittorie con riferimento alle medesime condotte illecite (suscettibili di accertamento sia da parte dell’AGCM — e dal giudice amministrativo, in sede di impugnazione — che dal giudice ordinario, il quale, come è noto, può essere investito, in materia antitrust, di azioni di nullità e di risarcimento del danno, oltre che di azioni cautelari per l’ottenimento di provvedimenti d’urgenza) ed è altresì in linea con le linee evolutive della legislazione di settore, unionale e nazionale[16].

L’art. 9.1 Direttiva n. 104/2014/UE, in sostanziale conformità di quanto già previsto con riferimento alle decisioni della Commissione dall’art. 16 Regolamento n. 1/2003/CE, dispone che «gli Stati membri provvedono affinché una violazione del diritto della concorrenza constatata da una decisione definitiva di un’autorità nazionale garante della concorrenza – o di un giudice del ricorso sia ritenuta definitivamente accertata ai fini dell’azione per il risarcimento del danno proposta dinanzi ai loro giudici nazionali ai sensi dell’articolo 101 o 102 TFUE o ai sensi del diritto nazionale della concorrenza». L’art. 7, comma 1, D.lgs. n. 3/2017, nel recepire la Direttiva de qua, ha stabilito che «ai fini dell’azione per il risarcimento del danno si ritiene definitivamente accertata, nei confronti dell’autore, la violazione del diritto della concorrenza constatata da una decisione dell’autorità garante della concorrenza e del mercato di cui all’articolo 10 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, non più soggetta ad impugnazione davanti al giudice del ricorso, o da una sentenza del giudice del ricorso passata in giudicato». Ovviamente, ove l’oggetto della prova non sia coperto dalla particolare valenza del provvedimento dell’AGCM, le risultanze degli atti di indagine dell’AGCM possono, comunque, essere apprezzate dal giudice civile, in concorso con altri elementi di giudizio, dando applicazione alle regole generali in tema di prova per presunzioni, anche se non assumono quel valore privilegiato sopra indicato. In particolare, nella valutazione degli elementi indiziari e presuntivi posti a base del suo convincimento, il giudice esercita un potere discrezionale consistente nella scelta degli elementi ritenuti più attendibili e nella valutazione della loro gravità e concludenza, cosicché nella formazione del suo convincimento non incontra altro limite che l’esigenza di applicare i principi operativi nella materia delle presunzioni, deducendo univocamente il fatto ignoto dai fatti noti, attraverso un procedimento logico fondato sul criterio dell’id quod plerumque accidit, e tale apprezzamento dei fatti, se correttamente motivato, si sottrae al sindacato di legittimità. Resta dunque fermo il principio per cui è incensurabile in sede di legittimità l’apprezzamento del giudice del merito circa la valutazione della ricorrenza dei requisiti di precisione, gravità e concordanza richiesti dalla legge per valorizzare elementi di fatto come fonti di presunzione, sempre che la motivazione adottata appaia congrua dal punto di vista logico, immune da errori di diritto e rispettosa dei principi che regolano la prova per presunzioni.

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[1] Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 20.07.2020, n. 4646.

[2] Cfr. CGUE, Sez. V, 12.05.2022, C-719/22.

[3] In tal senso, CGUE, 06.12.2012, C-457/10.

[4] Cfr. CGUE, 13.02.1979, C-85/76; CGUE, 25.03.2021, C-152/19.

[5] Cfr. CGUE, 06.09.2017, C-413/14.

[6] Cfr. CGUE, 09.11.1983, C-322/81; CGUE, 06.09.2017, C-413/14.

[7] Cfr. CGUE, 03.07.1991, C-62/86.

[8] V., ad esempio, per le pratiche tariffarie, gli sconti fedeltà, i prezzi selettivi o predatori, la compressione dei margini e, per le pratiche non tariffarie, i rifiuti di fornitura di beni o servizi.

[9] V. CGUE, 17.02.2011, C-52/09.

[10] V. CGUE, 30.01.2020, C-307/18.

[11] Cfr. CGUE, Sez. V, 12.05.2022, C-719/2022.

[12] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 10.09.2013, n. 20695.

[13] Cfr. Cass. Civ., Sez. III, 06.07.2021, n. 19033.

[14] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 27.02.2020, n. 5381; Cass. Civ., Sez. I, 05.07.2019, n. 18176; Cass. Civ., Sez. I, 13.02.2009, n. 3640, la quale precisa, in motivazione, che tali prove possono essere offerte sia dal soggetto che assuma la sussistenza della violazione, ove per ipotesi vi sia stato un provvedimento di diniego o di archiviazione da parte dell’AGCM, come pure dall’impresa accusata, che potrebbe portare elementi di prova contrari agli accertamenti ivi eseguiti ed alle conclusioni che ne fossero state tratte.

[15] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 20.06.2011, n. 13486.

[16] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 27.02.2020, n. 5381.

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