«La conoscenza è potere», la conoscibilità è meritevolezza: la Prima Sezione Civile della Cassazione sull’alea dei derivati.

La Prima Sezione Civile, in via preliminare, richiama il pronunciamento delle Sezioni Unite[1], con il quale, nel porsi la questione se i contratti derivati IRS (il cui contenuto è disciplinato, nei suoi aspetti fondamentali, dalle stesse parti e non è eteroregolamentato, come nei derivati cc.dd. standardizzati o uniformi) perseguano (o meno) interessi meritevoli di tutela ai sensi dell’art. 1322 c.c. e siano muniti di una valida causa in concreto, hanno evidenziato che è necessario accertare se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti e oggettivamente condivisi.

In particolare, se è pur vero che il derivato OTC è stato configurato come una sorta di “scommessa legalmente autorizzata”  (le Sezioni Unite hanno usato l’espressione di “scommessa finanziaria differenziale”), l’alea a esso connaturata sull’andamento dei due differenziali contrapposti (tasso banca e tasso cliente), oltre ad essere reciproca, deve essere da entrambe le parti conoscibile e misurabile: proprio la conoscibilità della percentuale di rischio (secondo indici rilevatori ad hoc) rende il derivato accettabile e controllabile, e, come tale, meritevole di tutela, ai sensi dell’art. 1322 c.c..

Inoltre, sempre la giurisprudenza di legittimità ha precisato che la meritevolezza di tutela del contratto va apprezzata “ex ante“, e non già “ex post“, non potendosi far dipendere la liceità del contratto dal risultato economico concretamente conseguito dall’investitore, né utilizzare il giudizio di meritevolezza a fini di un riequilibrio equitativo[2]. Ne consegue che la mancanza di conoscibilità da parte del cliente dei possibili oneri e costi a suo carico fa venire meno la meritevolezza degli interessi perseguiti dal contratto IRS, determinandone la nullità. Proprio alla luce di tale impostazione, le Sezioni hanno anche precisato che l’accordo tra intermediario ed investitore «non deve limitarsi al mark to market, ma, investire, altresì gli scenari probabilistici… Esso dovrebbe concernere la misura qualitativa e qualitativa dell’alea, e, dunque, la stessa misura dei costi pur se impliciti.».

Effettuata questa doverosa premessa, con riferimento al caso di specie, non persuade l’osservazione della Corte territoriale, secondo cui il mark to market (MTM) sarebbe un elemento estraneo all’oggetto del contratto, e, quindi, irrilevante, rappresentando solo il valore di sostituzione del derivato in un dato momento. Le Sezioni Unite hanno, difatti, chiarito che, se è pur vero che il mark to market è il costo al quale una parte può anticipatamente chiudere il contratto o quello cui un terzo estraneo all’operazione è disposto a subentrare, tuttavia, il MTM, pur esprimendo una proiezione finanziaria, è, nella pratica, il valore corrente di mercato dello swap[3]. Ne consegue che l’investitore può avere un parametro con cui misurare l’alea contrattuale al momento della stipula del contratto solo se conosce il metodo di calcolo per la determinazione del mark to market iniziale. Analogamente, l’investitore, solo se in grado di conoscere i futuri scenari probabilistici, può decidere consapevolmente nel corso del rapporto di sciogliersi eventualmente dal contratto, dopo aver effettuato una prognosi su eventuali futuri squilibri tra i flussi di cassa. Non sono quindi, all’uopo, sufficienti (difettando l’elemento essenziale della preventiva conoscibilità) eventuali successive comunicazioni, da parte della Banca, del mark to market periodico. Infine, non è neppure bastevole la sola indicazione nel contratto IRS del mark to market iniziale: trattandosi di un valore destinato necessariamente a mutare a seconda del momento del suo calcolo e dello scenario di riferimento di volta in volta esistente, è necessario «che gli elementi ed i criteri utilizzati per la determinazione del mark to market siano resi preventivamente conoscibili da parte dell’investitore, ai fini della formazione dell’accordo in ordine alla misura dell’alea, in assenza del quale la causa del contratto resta sostanzialmente indeterminabile»[4].

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Con il terzo motivo era stata dedotta la violazione degli artt. 1418 e 1325 c.c. sul rilievo della mancanza di una causa concreta del derivato IRS in ragione della omessa correlazione, in termini di scadenza, tra lo stesso derivato ed il sottostante contratto di leasing (segnatamente, scadenza del derivato nel 2021 e del mutuo del 2028). Conseguenza di ciò è che, al momento della scadenza del derivato, risulterebbe ancora a debito, secondo il piano di ammortamento del leasing, una somma capitale corrispondente a oltre il 50% dell’importo capitale finanziato ab origine e rimarrebbero, dunque, “scoperti” sette anni del leasing, con conseguente venir meno della la dichiarata funzione di copertura del derivato, il quale avrebbe, pertanto, una mera funzione speculativa a tutto vantaggio della banca.

Il motivo è infondato. Invero, il Collegio osserva che, allorquando i contratti di swap abbiano come causa quella di copertura (ovvero difendere il contraente dal rischio di fluttuazioni dei tassi di interesse su finanziamenti) è indiscutibile che una eventuale preventiva cessazione del rapporto di finanziamento rispetto al derivato (perché, ad esempio, giunto a naturale scadenza prima dell’esaurirsi degli effetti dello stesso derivato) generi una sopravvenuta mancanza di causa e l’impossibilità di realizzare l’oggetto di quest’ultimo contratto: ciò in quanto, laddove il derivato abbia una funzione di copertura, lo stesso può sopravvivere al finanziamento per il quale è sorto e per il quale esplica la sua funzione economico sociale. Diversa è la situazione, quale quella di specie, in cui è stata prevista dalle parti una durata del derivato inferiore rispetto al leasing immobiliare; in questo caso, la durata inferiore del derivato rispetto al contratto di finanziamento non fa automaticamente venir meno la funzione di copertura, ma semmai rappresenta la volontà delle parti di delimitare nel tempo siffatta funzione. In ogni caso, il contratto di swap è a causa variabile[5], con la conseguenza che, ai fini della sua validità, non è indispensabile che lo stesso svolga necessariamente una funzione di copertura, rilevando che lo stesso abbia un’adeguata caratterizzazione causale.

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[1] Il riferimento è a Cass. Civ., Sez. Un., n. 8770/2020.

[2] V. Cass. n. 32705/2022.

[3] In particolare, il metodo de quo consiste in una simulazione giornaliera di chiusura della posizione contrattuale e di stima del conseguente debito/credito delle parti.

[4] V. Cass. n. 21616/2020.

[5] Cfr. Cass. Civ., Sez. Un., n. 8770/2020; Cass. n. 21616/2020.