Nota a Corte Cost., 20 luglio 2023, n. 156.
Massima redazionale
La tematica introdotta dall’ordinanza del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana non interessa, anche perché, successivamente alla stessa le S.U. hanno ritenuto la giurisdizione del g.o. in subjecta materia .
Infatti : In tema di sospensione dall’esercizio della professione sanitaria per mancata ottemperanza all’obbligo vaccinale introdotto dall’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021, conv., con modif., nella l. n. 76 del 2021, la relativa controversia appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, posto che viene in rilievo un diritto soggettivo – ossia continuare ad esercitare la professione sanitaria, nonostante l’inadempimento all’obbligo vaccinale – nei cui confronti la pubblica amministrazione non esercita alcun potere autoritativo correlato all’esercizio di poteri di natura discrezionale, venendo in rilievo esclusivamente limiti e condizioni di previsione legislativa. (Sez. U , Ordinanza n. 28429 del 29/09/2022, nonché Ordinanza n. 9403/2023 :In tema di pubblico impiego contrattualizzato, la controversia relativa alla sospensione di un agente della polizia locale per la mancata ottemperanza all’obbligo vaccinale anti Covid-19, introdotto dall’art. 4 ter del d.l. n. 44 del 2021, conv. con modif. dalla l. n. 76 del 2021, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, poiché l’attività di verifica dell’osservanza di tale obbligo, da parte del datore di lavoro, non è ascrivibile all’ambito pubblicistico, ma a quello degli atti di gestione del rapporto di lavoro, seppur vincolati nei presupposti, nei contenuti e nelle modalità di esplicazione dalla previsione di legge).
Il profilo che va sottolineato è invece nelle considerazioni circa la necessità che il giudice remittente motivi sulla propria giurisdizione per non incorrere nel giudizio di inammissibilità per difetto di rilevanza, come’ è, in questo caso, accaduto al pur autorevole remittente. Quest’ultimo sì è infatti limitato a richiamare l’art. 9 cod. proc. amm., che vieta la rilevabilità d’ufficio in secondo grado del difetto di giurisdizione, ma non ha considerato che tale divieto presuppone che nella pronuncia cautelare impugnata vi sia una specifica statuizione, sia pure implicita, sulla giurisdizione.
La citata norma processuale, in tanto può essere evocata, in quanto vi sia stata in primo grado una pronuncia sulla giurisdizione di tenore tale da essere idonea a determinare per il giudice d’appello la preclusione anzidetta. Viceversa, osserva la Corte, il giudice a quo,” nulla dice sulla sussistenza di una specifica statuizione, sia pure implicita, in punto di giurisdizione nell’ordinanza cautelare di primo grado o sull’evenienza, che pure si riscontra nella prassi della giurisprudenza cautelare in primo grado, di voler prescindere in fase cautelare dalla verifica della giurisdizione.”
La sentenza in rassegna ricorda opportunamente la regola generale secondo cui necessità di una non implausibile motivazione sulla sussistenza della giurisdizione in capo al giudice rimettente e delle conseguenze della mancanza di tale motivazione in tema di rilevanza, per determinare l’inammissibilità della questione incidentale di legittimità costituzionale il difetto di competenza o di giurisdizione del giudice a quo deve essere macroscopico e, quindi, rilevabile ictu oculi ,altrimenti, l’ammissibilità della questione non è inficiata dalla mancanza di una motivazione espressa, là dove possa inferirsi che il giudice abbia non implausibilmente ritenuto implicita la sussistenza della sua competenza o giurisdizione.