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Nota a App. Palermo, 6 agosto 2022, n. 1359.

di Sara Rescigno

Tirocinante ACF

Nella controversia presa in esame – avente ad oggetto la sottoscrizione di diversi contratti di swap – la società appellante, le cui domande sono state disattese dal giudice di prime cure, ha chiesto la pronuncia del giudice di secondo grado circa: a) l’omessa valutazione della nullità del contratto quadro; b) l’omessa statuizione della nullità dei contratti di interest rate swap per mancanza di causa in concreto; c) la violazione degli obblighi sanciti dal TUF e dalla delibera Consob n. 11522/1998; d) l’omessa valutazione delle prove che dimostrano l’assenza della qualifica di operatore qualificato.

In merito all’asserita nullità del contratto quadro intercorso tra la società appellante e la banca appellata, il giudice ha preliminarmente ritenuto inammissibile la questione ex articolo 345 c.p.c.: l’appellante ha avanzato in primo grado la sola nullità dei singoli contratti di swap, pertanto, la relativa domanda di nullità del contratto quadro, non essendo mai stata prospettata nel giudizio di primo grado, ha violato il divieto di ‘‘nova’’ in appello[1].

La società appellante, inoltre, nelle proprie deduzioni ha lamentato l’erroneità della decisione del primo giudice nella misura in cui, in relazione alla stipula dei singoli contratti di swap, ha ritenuto sussistente l’alea bilaterale e valida la causa concreta del negozio.

Sul punto, va innanzitutto effettuato un chiarimento riguardo il profilo della meritevolezza dell’operazione finanziaria ex art. 1322 c.c., contestato da parte appellante, che, invece, nel caso de quo, sussiste. Dopo aver specificato che tali contratti, quando sono stipulati con finalità di copertura (come nel caso di specie), hanno la funzione di realizzare l’interesse individuale dei contraenti di invertire i rischi di cui sono rispettivamente titolari[2], il giudice d’appello, ha richiamato l’orientamento della Suprema Corte, in base al quale: ‘‘il contratto di swap non è in sé immeritevole […], in quanto i contratti aleatori sono previsti dall’ordinamento e non vanno certo incontro in sé stessi ad un giudizio di immeritevolezza, mentre la valutazione del contratto va almeno compiuta secondo una valutazione operata ex ante, non ex post, sì da giudicare meritevoli i contratti di swap in cui l’investitore ha guadagnato e immeritevoli quelli in cui ha perso’’[3]. Se è vero, dunque, che ogni negoziazione risulta circondata da un certo grado di aleatorietà connessa all’incertezza relativa al conseguimento degli interessi che le parti intendono realizzare attraverso il contratto (cd. alea economica)[4], tuttavia, l’alea qui richiamata è la cd. alea giuridica, la quale, in quanto caratteristica che riguarda il contratto e non la singola prestazione, deve essere condivisa dai contraenti, altrimenti priva di giustificazione causale un’operazione economica aleatoria come quella che connota il contratto di interest rate swap[5]. A rilevare non è quindi lo sbilanciamento, ma che l’alea sia presente per entrambe le parti contraenti, e che questa possa appunto misurarsi ex ante, secondo parametri certi e riconoscibili per entrambi i contraenti.

Quello che, in definitiva, incide sul profilo causale del negozio è la razionalità dello strumento negoziale rispetto al caso concreto, e non la razionalità della scelta del cliente. Bisogna chiedersi, in altri termini, se quegli specifici contratti di interest rate swap siano strumenti razionali di gestione di quegli specifici rischi finanziari di cui le parti risultano titolari. Razionalità ravvisabile – secondo il giudice di appello – laddove siano esplicitati e condivisi gli elementi che consentono di conoscere la misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti e oggettivamente condivisi, tramite l’esplicitazione dei costi impliciti, del mark to market e, soprattutto, dei cd. scenari probabilistici[6]. Alla luce delle suindicate considerazioni, il giudice d’appello ha ritenuto che i contratti di interest rate swap soddisfacessero i requisiti di meritevolezza e di completezza delle informazioni sul contenuto delle singole clausole, sui tassi da applicare, sul nozionale di riferimento, sulle esigenze di copertura che emergono dalle singole clausole.

Venendo al profilo afferente agli obblighi informativi in capo alla banca appellata, la società appellante li ha ritenuti disattesi, nella misura in cui ha sostenuto che la dichiarazione di rientrare tra gli operatori qualificati ex art. 31 del Regolamento Consob (ratione temporis applicabile) è stata resa dalla medesima inconsapevolmente. Sul punto, l’articolo 6 del TUF, prevede una graduazione degli obblighi di comportamento posti in capo agli intermediari a seconda che il cliente (destinatario del servizio di investimento) sia un cliente retail oppure un operatore qualificato[7], che giustificano la disapplicazione di alcune regole di condotta[8] quando il cliente rientra in tale ultima categoria.

Il giudice d’appello, nel caso di specie, ha rilevato la presenza di alcuni elementi che hanno propeso sfavore della società appellante. Benché l’esistenza della dichiarazione di operatore qualificato fosse di per sé sufficiente ad integrare la prova presuntiva semplice della qualità di investitore qualificato in capo alla persona giuridica[9], tale circostanza non esonerava comunque la società appellante (della cui qualifica si controverte) dal provare non solo come tali requisiti non fossero esistenti, ma anche che in tale circostanza la banca appellata fosse consapevole, ovvero che quest’ultima fosse in possesso di dati ed elementi oggettivi atti a consentire una diversa valutazione[10]. Dalla documentazione versata in atti, invece, è emerso che non solo tale dichiarazione da parte della società appellante è stata resa due volte (la prima, in occasione della stipula del contratto quadro del 2004, la seconda, invece, in occasione della stipula del successivo contratto del 2005), ma anche che quest’ultima disponeva di una struttura imprenditoriale certamente avvezza a trattare col comparto bancario. Nello specifico, rilevanti per la valutazione del giudice sono state le voci di spesa per l’attività imprenditoriale posta in essere, con accensione di mutui di rilevantissimo importo, tali da delineare un assetto societario con presenza di professionalità coerenti con quanto desumibili dalla dichiarazione di operatore qualificato poi contestata.

In conclusione, non essendo emersi elementi idonei ad integrare una responsabilità della banca appellata, il giudice d’appello, dopo aver specificato – tra le altre cose – che la violazione degli obblighi di informazione rientra nell’alveo delle regole di condotta e non di quelle di validità[11], ha rigettato le doglianze proposte dalla società appellante ed ha confermato le statuizioni della sentenza impugnata.

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[1] Sul punto, si veda anche quanto statuito dalla recente giurisprudenza di legittimità, secondo la quale: ‘‘in tema di intermediazione finanziaria, ove sia stata dedotta dall’investitore la nullità dei soli ordini di investimento, deve escludersi che il giudice, anche in sede di appello possa rilevare d’ufficio la nullità del contratto quadro per difetto del requisito della forma scritta. Invero […] il principio del rilievo officioso della nullità va coordinato, nel giudizio di gravame, con quello del divieto di domande nuove, cosicché l’istanza, ivi formulata per la prima volta, di declaratoria della nullità non può essere esaminata, potendo solo convertirsi nella corrispondente eccezione’’. Cfr. Cass., sez. I, n. 5249 del 16/03/2016).

[2] La struttura del contratto di interest rate swap prevede essenzialmente uno scambio, a scadenze prefissate, di un importo parametrato a tassi differenti fra le parti, rapportato ad un capitale di mero riferimento (cd. nozionale).

[3] Cfr. Cass., sez. I, n. 24014 del 16/09/2021.

[4] In proposito, cfr. BUTTARO L., Del giuoco e della scommessa, in Commentario Scialoja-Branca, 1959, p. 69 ss.

[5] Cfr. BARCELLONA M., Contratti derivati puramente speculativi: fra tramonto della causa e tramonto del mercato, in Maffeis (a cura di), Swap tra banche e clienti, Milano, 2014, p. 173 ss.

[6] Cfr. Cass., n. 21830 del 29/07/2021.

[7] È importante precisare che tale distinzione tra clienti retail e operatori qualificati rilevava prima dell’entrata in vigore della Direttiva n. 2004/39/CE, cd. MiFID, la quale invece ha individuato tre diverse categorie di investitori: clienti retail, clienti professionali e controparti qualificate. Per maggiori dettagli, si veda ANNUNZIATA F., La disciplina del mercato mobiliare, Giappichelli, Torino, 2020, pagg. 161 e ss.

[8] Nello specifico, l’articolo 31 del Regolamento Consob (rilevante ratione temporis), in conformità con quanto previsto dall’ articolo 6 del TUF, prevede la disapplicazione, nel rapporto tra intermediari autorizzati e operatori qualificati, delle disposizioni di cui agli articoli 27, 28, 29 e 30 comma 1 del TUF, fatta eccezione per il servizio di gestione.  

[9] Cfr. Cass., n. 8343 del 04/04/2018.

[10] Cfr. Cass., n. 12138 del 2009.

[11] Cfr. Cass., SS.UU., n. 26724 del 2007.

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