Onere della prova e produzione della documentazione bancaria: la richiesta stragiudiziale ex art. 119 TUB e l’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. sono strumenti infungibili.  

Nota a Trib. Roma, Sez. XVI, 15 febbraio 2022.

di Antonio Zurlo

1. La distribuzione dell’onere della prova nelle azioni di accertamento e di ripetizione di indebito.

Il giudice romano, con la recente sentenza in oggetto, rileva come per costante giurisprudenza, nei giudizi promossi dal cliente – correntista (o mutuatario), per far valere la nullità di clausole contrattuali o l’illegittimità degli addebiti in conto corrente, in vista della ripetizione di somme richieste dalla Banca, in applicazione delle clausole nulle, o, comunque, in forza di prassi illegittime, sia gravante sulla parte attrice, in primis, l’onere di allegare, in maniera specifica, i fatti posti alla base della domanda e, in secundis, l’onere di fornire la relativa prova.

Difatti, in ossequio alle regole generali in tema di ripartizione dell’onere probatorio, di cui all’art. 2697 c.c., in caso di ripetizione di indebito, incombe all’attore fornire la prova non solo dell’avvenuto pagamento, ma anche della mancanza di causa debendi, ovvero del successivo venir meno di questa[1]. La giurisprudenza di legittimità ha, peraltro, evidenziato che l’onere della prova gravi sul correntista attore non solo allorquando lo stesso agisca per ottenere la ripetizione di somme indebitamente pretese dalla Banca, ma anche nel caso in cui il medesimo promuova mera azione di accertamento negativo. Invero, in un recente arresto, con riferimento a una fattispecie non dissimile da quella in esame, è stato riaffermato il principio per cui «qualora l’attore proponga domanda di accertamento 7 negativo del diritto del convenuto e quest’ultimo non si limiti a chiedere il rigetto della pretesa avversaria ma proponga domanda riconvenzionale per conseguire il credito negato dalla controparte, ambedue le parti hanno l’onere di provare le rispettive contrapposte pretese. […] In tal senso è stato altresì ritenuto che l’onere probatorio gravante, a norma dell’art. 2697 cod. civ., su chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o l’estinzione del diritto da altri vantato, non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto “fatti negativi”, in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né inverte il relativo onere, gravando esso pur sempre sulla parte che fa valere il diritto di cui il fatto, pur se negativo, ha carattere costitutivo»[2]. Non può l’attore, al contrario, riversare l’onere probatorio in ordine ai rapporti inter partes sulla Banca, la quale, nella fattispecie, non ha spiegato domanda riconvenzionale, ma si è limitata a chiedere il rigetto delle avverse pretese e a sollevare eccezioni volte a paralizzare la domanda attorea. Invero, per costante giurisprudenza, soltanto qualora l’attore proponga domanda di accertamento negativo del diritto del convenuto e quest’ultimo non si limiti a chiedere il rigetto della pretesa avversaria ma proponga domanda riconvenzionale per conseguire il credito negato dalla controparte, ambedue le parti hanno l’onere di provare le rispettive contrapposte pretese[3].  

Nel caso di specie, parte attrice non ha adempiuto l’onere probatorio a suo carico, non avendo versato in atti i contratti di conto corrente, con relativa apertura di credito, al fine di consentire la verifica della validità delle condizioni contrattuali pattuite, né, tantomeno, i relativi estratti conto da cui desumere le varie partite. Ne consegue che le domande attoree di accertamento della nullità delle clausole contrattuali relative ai tassi di interesse e all’anatocismo, nonché di ripetizione dell’indebito non hanno alcun riscontro probatorio.

1. L’esibizione giudiziale ex art. 210 c.p.c. e l’infungibilità con la richiesta stragiudiziale ex art. 119 TUB.

A tal riguardo, la stessa attrice non potrebbe dolersi del mancato adempimento della Banca all’ordine di esibizione, ex art. 210 c.p.c., non potendosi trarsi da quest’ultima inadempienza la prova del fondamento delle domande proposte. In tal senso, si è espressa la Suprema Corte, stabilendo che «è principio fermo (Sez. L, Sentenza n. 17948 del 2006) quello secondo cui l’esibizione a norma dell’art. 210 cod. proc. civ. non può in alcun caso supplire al mancato assolvimento dell’onere della prova a carico della parte istante»[4].

Per costante giurisprudenza, il potere conferito al giudice dal succitato art. 210 c.p.c., di ordinare ad una delle parti o a un terzo l’esibizione di un documento, deve essere tenuto distinto dall’onere di produzione di documenti gravante sulla parte tenuta a fornire la prova, potendo essere esercitato solo quando quest’ultimo soggetto non possa, senza l’esibizione, assolvere con altro mezzo l’onere probatorio. Conseguentemente l’ordine di esibizione non può avere a oggetto un documento posseduto anche dalla parte che propone la relativa istanza[5].

Nel caso in esame, parte attrice ha proposto, in via stragiudiziale e prima dell’inizio del giudizio, istanza ex art. 119 TUB, avente a oggetto la consegna degli estratti conto, non risultando espressamente indicato nella predetta istanza il contratto, del quale ha, successivamente, richiesto l’acquisizione in giudizio, ai sensi dell’art. 210 c.p.c., a cura della convenuta. Il Tribunale romano rileva, inoltre, che il principio di diritto per cui il potere del correntista di chiedere alla Banca di fornire la documentazione relativa al rapporto di conto corrente tra gli stessi intervenuto possa essere esercitato, ai sensi dell’art. 119, comma 4, TUB, anche in corso di causa e attraverso qualunque mezzo si mostri idoneo allo scopo[6] debba essere interpretato nel senso che l’istanza stragiudiziale non possa ritenersi integralmente sostituita dalla richiesta ex art. 210 c.p.c., dovendo, comunque, precedere il ricorso a tale forma di richiesta istruttoria.

Ancor più di recente, sempre la giurisprudenza di legittimità ha avuto occasione di precisare che il diritto spettante al cliente, a colui che gli succede a qualunque titolo o che subentra nell’amministrazione dei suoi beni, a ottenere, a proprie spese, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni, ivi compresi gli estratti conto, sancito dall’art. 119, comma 4, TUB, possa essere esercitato, in sede giudiziale, attraverso l’istanza di cui all’articolo 210 c.p.c., in concorso dei presupposti previsti da tale disposizione, a condizione che detta documentazione sia stata precedentemente richiesta alla Banca e quest’ultima, senza giustificazione, non abbia ottemperato. Ciò in quanto è gravante sulla parte che invochi l’intervento officioso del giudice l’onere di allegare e provare l’esistenza di una situazione eccezionale tale da legittimare l’utilizzo dei suddetti poteri, ovvero l’impossibilità o particolare difficoltà di assolvere altrimenti all’onere probatorio[7]. In ogni caso, l’ordine di esibizione di un documento non può essere disposto allorquando l’interessato possa di propria iniziativa acquisirne una copia e produrla in causa[8].

Ergo, se il cliente, o chi per lui, abbia esercitato il diritto di cui al quarto comma dell’art. 119 TUB e, al contempo, la Banca non vi abbia ottemperato, l’ordine di esibizione è, in presenza dei presupposti indicati, indubbiamente impartito in conformità alla previsione normativa. Se il cliente non abbia effettuato la preventiva richiesta, inadempiuta, non vi sono margini per l’ordine di esibizione di cui all’articolo 210 c.p.c.[9].

Nel caso di specie difetta la prova degli elementi costitutivi delle domande attoree.

Qui la sentenza.

[1] Cfr. Cass. Civ, Sez. III, 14.05.2012, n. 7501, per cui «Chi allega di avere effettuato un pagamento dovuto solo in parte, e proponga nei confronti dell'”accipiens” l’azione di indebito oggettivo per la somma pagata in eccedenza, ha l’onere di provare l’inesistenza di una causa giustificativa del pagamento per la parte che si assume non dovuta.».

[2] Cfr. Cass. n. 9201/2015.

[3] Cfr. Cass. n. 22387/2021; Cass. n. 3374/2007; Cass. n. 12963/2005; Cass. n. 7282/1997.

[4] Cfr. Cass. n. 6511/2016.

[5] Cfr. Trib. Roma 02.04.2016.

[6] Cfr. Cass. 11.05.2017, n. 11554.

[7] Cfr. Cass. 30.12.2009, n. 28047.

[8] Cfr. Cass. 06.10.2005, n. 19475.

[9] Cfr. Cass. 13.09.2021, n. 24641.