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Nota a Cass. Civ., Sez. I, 6 dicembre 2021, n. 38693.

di Laura Fatano

 

È noto che l’art. 2744 cc vieta e sanziona con la nullità il patto che preveda il trasferimento della proprietà di un bene dato in pegno o ipoteca, in caso di mancato adempimento del debito alla scadenza del termine.

Nell’ultimo decennio il divieto di patto commissorio è stato oggetto di ripensamenti alla luce del contesto europeo e dell’evoluzione normativa. Infatti nella legislazione speciale si riscontrano diverse fattispecie derogatorie dell’art. 2744 cc, come il contratto di garanzia finanziaria (art. 6, co. 2 d.lgs. 170/2004), il contratto di mutuo immobiliare ai consumatori (art. 120-quinquiesdecies TUB) o il prestito vitalizio ipotecario (art. 11-quaterdecies, co. 12, D.L. 203/2005).

Tanto ha spinto la dottrina a interrogarsi se il divieto di patto commissorio possa essere ancora considerato una regola generale del nostro ordinamento o un’eccezione.

Secondo i sostenitori della ratio patrimonialistica lo scopo del divieto di patto commissorio è quello di evitare forme di ingiustificato arricchimento del creditore, soprattutto nelle ipotesi in cui il valore del bene sia superiore a quello del debito. La dottrina osserva che questa finalità potrebbe essere garantita con la previsione di un patto aggiuntivo, che imponga la stima del valore del bene e la restituzione dell’eventuale eccedenza rispetto al valore del credito (cd. patto marciano). Del resto le fattispecie di stipulazione commissoria disciplinate dalle recenti novità normative prevedono proprio questo patto accessorio.

Alla luce di questa ricostruzione un orientamento evolutivo ha qualificato il divieto ex art. 2744 cc come un’eccezione[1] rispetto alla generale ammissibilità di trasferimenti della proprietà di un bene a scopo di garanzia del debito, seppure alle condizioni sopra descritte.

La giurisprudenza prevalente, invece, continua a riconoscere al divieto di patto commissorio la natura di principio generale, poiché la ratio della norma sarebbe quella di tutelare la libertà morale del debitore (ratio non patrimonalistica).

Infatti  secondo l’interpretazione giurisprudenziale l’art. 2744 non si limita a vietare il patto commissorio strictu sensu, bensì sancisce un generale divieto di risultato rispetto a qualsiasi pattuizione che miri a conseguire come risultato pratico la costituzione di una garanzia reale atipica.   

Nell’ordinanza in commento il negozio sospetto di nullità per violazione dell’art. 2744 cc è un contratto di sale and lease back, stipulato tra una società di leasing finanziario e una società fallita. Nel giudizio di opposizione al decreto di esecutività dello stato passivo il giudice di merito ha negato l’ammissione al passivo del credito della società ricorrente per i canoni rimasti insoluti, a causa della nullità del titolo.

La Cassazione ha ribaltato la decisione, enunciando (prima) la regola generale per l’accertamento di una stipulazione commissoria e spiegandone (poi) l’applicazione al caso concreto.

Il contratto di sale and lease back è un contratto socialmente tipico che consiste nel trasferimento della proprietà di un bene strumentale all’impresa ad una società finanziaria, che viene contestualmente concesso in locazione al venditore dietro pagamento di un canone e possibilità di riacquistarlo alla scadenza del contratto.

È evidente che una simile operazione negoziale può celare una stipulazione commissoria: il trasferimento della proprietà del bene potrebbe costituire una garanzia atipica (diversa dal pegno e dall’ipoteca) dell’adempimento dell’obbligazione di restituzione del denaro data a mutuo.

La Cassazione riconosce espressamente la validità astratta del contratto di sale and lease back, ma impone di verificare in concreto l’esistenza di <<elementi sintomatici atti ad evidenziare che la vendita sia stata posta in essere in funzione di garanzia e sia volta ad aggirare il divieto di patto commissorio[2]>>. Agli effetti tale verifica si sostanzia nel controllo della causa in concreto del contratto e, dunque, della meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti.

Gli elementi sintomatici sono stati elaborati dalla giurisprudenza come parametro per effettuare il giudizio di illiceità di un contratto – tipico o atipico – che presenti la struttura di un patto commissorio. La compresenza di tutti e tre gli elementi costituisce una <<ragionevole presunzione>> della natura fraudolenta dell’accordo (art. 1344 cc).

Sono elementi sintomatici: 1) l’esistenza di una situazione di credito e di debito tra i contraenti; 2) le difficoltà economiche di una delle parti (nella specie l’impresa venditrice) e 3) la sproporzione tra il valore del bene trasferito e il corrispettivo versato dall’acquirente.

Nell’ordinanza in esame viene messa a fuoco l’applicazione di questi criteri, correggendo l’errata applicazione che ne ha dato il giudice di merito.

Preliminarmente è censurata la decisione impugnata nella parte in cui qualifica gli <<elementi naturali che configurano il contratto socialmente tipico>> come elementi patologici dell’accordo e, quindi, sintomatici di una stipulazione commissoria. Il giudice di merito ha ritenuto che alla funzione traslativa del contratto sottoposto alla sua attenzione fosse sottesa quella di <<fornire liquidità>>; tale circostanza avrebbe disvelato la correlata funzione di garanzia dell’immobile oggetto del contratto.

La Cassazione, invece, precisa che la funzione socialmente tipica del contratto di sale and lease back è di finanziamento, che ha uno <<schema del tutto analogo a quello della locazione finanziaria  ordinaria, salvo il fatto che l’utilizzatore è già proprietario del bene e lo cede al finanziatore-acquirente che glielo riloca, mentre nella locazione finanziaria ordinaria il finanziatore reperisce il bene aliunde sul mercato>>.

Questa analogia non è casuale, poiché la locazione finanziaria ordinaria si è originariamente diffusa nella prassi negoziale come contratto socialmente tipico ed è stato, poi, tipizzato con la legge 124/2017. Da questa precisazione si deduce che lo scopo di finanziamento di un’operazione negoziale complessa, che prevede anche il trasferimento di un bene, non implica la sua automatica illiceità, ma richiede un accertamento caso per caso.

Con riferimento all’esistenza di una situazione di credito e di debito tra le parti il giudice di merito ha ritenuto <<del tutto irrilevante l’assenza di pregresse relazioni tra le due imprese>> e <<sufficiente che il rapporto debitorio sorga contestualmente alla vendita>>.

La Cassazione, al contrario, sottolinea la necessaria esistenza di una situazione debitoria diversa da quella che sorge per effetto del contratto sospetto di nullità. Soltanto tale circostanza “accende una spia” sulla possibile situazione di sottomissione del debitore alla forza economica e contrattale del creditore e sul rischio di un trasferimento in funzione di garanzia. L’ordinanza censura il vizio logico della decisione che confonde <<la mera contrazione di un’obbligazione contrattuale (…) con l’esistenza di un debito non adempiuto>>. Del resto l’assunzione di un’obbligazione contrattuale non può avere la stessa pressione psicologica di un debito scaduto.

 Infine una breve considerazione è svolta in merito all’elemento della difficoltà economica di una delle parti del contratto.

L’ordinanza precisa che nel caso di specie più che di una <<crisi economica e finanziaria>>, si sia trattato di una <<transitoria illiquidità>> con cui la società ha fatto fronte ricorrendo proprio al contratto di sale and lease back. A giudizio della Corte l’utilizzo del denaro, conseguito dall’esecuzione del contratto di sale and lease back, perpagare i debiti <<non macchierebbe di illiceità il contratto de quo>>.

L’ordinanza in esame si apprezza non tanto per avere assunto una posizione innovativa rispetto all’orientamento prevalente sulla natura del divieto di patto commissorio o per aver individuato nuovi elementi sintomatici della frode alla legge, quanto piuttosto per il suo carattere esemplificativo dell’attività interpretativa del giudice in tema di verifica in concreto della liceità del negozio sospetto di nullità.

Resta ferma la complessità del tema del patto commissorio, la cui vera identità dipende dalla ratio del divieto. Come si è osservato la prevalenza dell’una rispetto all’altra ha ricadute pratiche proprio sulla valutazione della nullità del negozio. Tuttavia non si può seriamente dubitare che tutte le funzioni evidenziate compongano l’essenza del divieto di patto commissorio in un contesto ordinamentale in cui si vuole riconoscere sempre più spazio alla libertà negoziale e, al contempo, evitare forme di abuso anche nel contesto dell’autonomia privata. La legge e parte della comunità scientifica hanno già mosso dei passi verso un patto commissorio lecito, il vero ago della bilancia sarà la giurisprudenza nel suo ruolo di interprete del diritto vivente.      

 

Qui l’ordinanza.


[1] Dell’esistenza di questo orientamento si dà atto, seppure sommariamente, nell’ordinanza in commento. Tra i motivi di ricorso la società ricorrente denuncia la violazione di legge in relazione all’art. 2744 cc: il giudice di merito avrebbe errato a fare un’applicazione estensiva al divieto di patto commissorio, che non è un principio generale e deve essere interpretato restrittivamente.

[2] La presente citazione e quelle a seguire sono tratte dall’ordinanza in commento. 

 

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