An e quantum della nullità antitrust di una fideiussione omnibus.



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Nota a Trib. Napoli, Sez. Specializzata Imprese, 5 maggio 2021, n. 4214.

di Antonio Zurlo

 

 

 

 

Il Tribunale napoletano, in via preliminare, evidenzia come, nell’ambito di un giudizio instaurato, ai sensi dell’art. 33, comma 2, l. n. 287/1990, per il risarcimento dei danni derivanti da intese restrittive della libertà di concorrenza, pratiche concordate o abuso di posizione dominante, le conclusioni assunte dall’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato (d’ora innanzi, AGCM), nonché le decisioni del giudice amministrativo che eventualmente abbiano confermato o riformato quelle decisioni, costituiscano una prova privilegiata, in relazione alla sussistenza del comportamento accertato o della posizione rivestita sul mercato e del suo eventuale abuso, anche se ciò non esclude la possibilità che le parti offrano prove a sostegno di tale accertamento o ad esso contrarie[1]. La giurisprudenza di legittimità ha sancito il principio per cui il provvedimento sanzionatorio adottato dall’AGCM abbia un’elevata attitudine a comprovare tanto la condotta anticoncorrenziale, quanto l’astratta idoneità della stessa a procurare un danno ai consumatori[2] e che tale efficacia probatoria privilegiata valga anche nell’azione di nullità[3]. In tal senso, il ruolo di prova privilegiata degli atti del procedimento pubblicistico impedisce che possano rimettersi in discussione proprio i fatti costitutivi dell’affermazione di sussistenza della violazione della normativa in tema di concorrenza, se non altro in base allo stesso materiale probatorio o alle stesse argomentazioni già disattesi in quella sede[4].

Ciò premesso, quel che assume rilievo, ai fini dell’inefficacia delle clausole del contratto di fideiussione di cui agli artt. 2, 6 e 8, è il fatto che esse costituiscano lo sbocco dell’intesa, “a monte”, vietata, ovverosia che attraverso dette disposizioni si siano attuati gli effetti di quella condotta illecita[5]. Devesi accertate, fattivamente, la coincidenza delle convenute condizioni contrattuali con il testo dello schema ABI, ritenuto espressivo della vietata intesa restrittiva. Nel caso di specie, dalla semplice lettura del provvedimento della Banca d’Italia e delle clausole di cui agli artt. 2, 6 e 8 delle fideiussioni, il giudice napoletano rileva la pedissequa riproposizione delle condizioni censurate da Banca d’Italia, con il noto provvedimento n. 55, del 2 maggio 2005.

A siffatto accertamento consegue, a giudizio del collegio, l’assoggettabilità del singolo contratto “a valle” alla stessa nullità dell’intesa “a monte”, in quanto strumento mediante il quale si estrinsecano e si attuano gli effetti dell’intesa, con una alterazione del gioco della concorrenza e una limitazione dei modelli negoziali offerti sul mercato. In caso contraio, ovverosia escludendo che l’intesa nulla possa avere ripercussioni sulla validità del contratto stipulato “a valle”, si sterilizzerebbe surrettiziamente l’efficacia della normativa antitrust[6], rendendo vani gli obbiettivi di difesa e promozione del mercato concorrenziale, propri del diritto della concorrenza.

Pertanto, con riferimento alle fideiussioni omnibus, laddove sia accertato che le clausole del contratto siano il frutto o, meglio, l’estrinsecazione di un’intesa illecita, ex art. 2 l. n. 287/1990, oltre al rimedio del risarcimento dei danni, può configurarsi anche quello civilistico della nullità, ai sensi dell’art. 1418, comma 1, c.c., per contrarietà diretta alle norme imperative di ordine pubblico economico. Di talché, avvalendosi della prova privilegiata costituita, secondo quanto argomentato, dal provvedimento n. 55/2005 di Banca d’Italia, il Tribunale delle Imprese valuta nulle le clausole del contratto di fideiussione in contestazione, essendo conformi a quelle di cui al modello ABI.

Archiviato l’an e passando al quantum della nullità, è premura dello stesso giudice napoletano rilevare come a sostegno della tesi della nullità assoluta, gli attori abbiano dedotto che, assolvendo lo schema della fideiussione omnibus oggetto dell’intesa vietata a una funzione specifica e diversa da quella della fideiussione civile, che verrebbe meno ove le clausole più significative fossero espunte, dovesse ritenersi che i contratti de quibus non sarebbero stati conclusi ad analoghe condizioni; aggiungevano, inoltre, che senza le clausole nulle la Banca opposta non avrebbe accettato la fideiussione, la cui funzione “indennitaria” e di garanzia del c.d. “effetto solutorio definitivo” sarebbe stata inevitabilmente compromessa, facendo perdere l’interesse al rilascio della garanzia[7]. Del tutto simmetricamente, parte attrice contestava l’osservazione per cui l’Istituto avrebbe comunque stipulato il contratto, anche sfornito delle clausole illecite, in quanto è ragionevole pensare che sia in genere meglio avere una certa garanzia che non averne nessuna, deducendo, per contro, che, dal punto di vista del cliente, stante la non funzionalità delle clausole e della conseguente varietà di offerte che avrebbe potuto trovare sul mercato, dovesse essere esclusa qualsiasi ragionevole certezza che il contratto mutilato avrebbe rappresentato la migliore opzione a sua disposizione (ritenendo, quindi, che contratti di garanzia identici a quelli stipulati, ma epurati della parte colpita dalla nullità, non sarebbero stati offerti e dai garanti non sarebbero stati accettati).

Il Tribunale di Napoli non ritiene (del tutto condivisibilmente) meritevole di accoglimento tale prospettazione. Invero, il Collegio ritiene di dover aderire al diverso orientamento per cui, in concreto, la nullità del contratto “a valle” debba essere valutata dal giudice adito, alla stregua degli artt. 1418 ss. c.c., potendo trovare applicazione l’art. 1419 c.c., nel caso in cui l’assetto degli interessi in gioco non venga pregiudicato da una pronuncia di nullità parziale (limitata alle clausole rivenienti dalle intese illecite)[8]. Ai fini della corretta individuazione delle conseguenze dell’invalidità delle clausole de quibus, risulta decisiva la preliminare considerazione che queste siano funzionali all’interesse della Banca di avere una maggiore tutela a fronte di eventuali invalidità o inefficacia del rapporto principale, anche successive all’adempimento, o di propri comportamenti negligenti nell’attivarsi per il recupero tempestivo del credito; non si tratta, dunque, di pattuizioni volte a tutelare l’interesse dei fideiussori, per cui, logicamente, solo la banca potrebbe dolersi della loro espunzione, in quanto tali clausole hanno lo scopo precipuo di addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall’inosservanza degli obblighi di diligenza della banca ovvero dall’invalidità o dall’inefficacia dell’obbligazione principale e degli atti estintivi della stessa. Consequenzialmente, preservare la garanzia fideiussoria, espungendo le clausole frutto di intese illecite, favorevoli alla banca, che non incidano sulla struttura e sulla causa del contratto, non pregiudica la posizione dei garanti, che risulta anzi meglio tutelata proprio in ragione della declaratoria di nullità parziale. Non risultano, di conseguenza, elementi per ritenere che i garanti, senza le clausole invalide, non avrebbero voluto l’intero contratto, presupposto, tali da poterne conseguire la nullità assoluta di quest’ultimo. In conclusione, dunque, va affermata la nullità delle clausole di cui agli artt. 2, 6 ed 8 dei contratti di fideiussione sottoscritti dagli attori.

Da ultimo, qualche notazione sulla domanda di condanna al risarcimento del danno, infondata, poiché non sufficientemente comprovata.

Invero, il “vincolo” costituito della decisione del Garante previsto dall’art. 7 d.lgs. n. 3/2017, a mente del quale «ai fini dell’azione di risarcimento dei danni si ritiene definitivamente accertata nei confronti dell’autore la violazione del diritto della concorrenza constatato da un decisione dell’ autorità garante della concorrenza e del mercato», non si estende né alla prova dell’esistenza del nesso di causalità, né, tantomeno, alla prova del danno, che resta rimessa all’onere probatorio di parte istante. Deve, dunque, ritenersi che, salvo che in ipotesi di cartelli, nelle azioni di risarcimento dei danni derivanti da violazioni della normativa antitrust, trattandosi di azioni aquiliane, ex art. 2043 c.c., parte attrice debba allegare e provare, in ossequio ai principi generali in materia di riparto dell’onere della prova, il danno causalmente riconducile all’illecito lamentato, sì come sancito dagli artt. 1223, 1226 e 1227 c.c. (cui rinvia espressamente l’art 14, comma 1, d.lgs. n. 3/2017). Orbene, nella specie, la mera allegazione, del tutto generica e non meglio specificata, di un danno alla libertà di iniziativa economica e per la compressione della sfera di disponibilità patrimoniale degli istanti non consente, di per sé, di ritenere assolto l’onere probatorio della domanda risarcitoria, né, parimenti, vi è spazio per il ricorso al criterio equitativo di cui all’art. 1226 c.c., invocato dagli attori, che presuppone l’impossibilità oggettiva ed assoluta di prova del danno nel suo preciso ammontare. L’affermazione del tutto apodittica di un danno alla libertà di iniziativa economica e alla propria sfera patrimoniale, senza specificare in che cosa tale pregiudizio si sia concretato, non consente in modo assoluto di ritenere fornita la prova della sussistenza del nesso di causalità e del danno conseguente all’illecito anticoncorrenziale e alle clausole del contratto di fideiussione invalide.

 

 

Qui la sentenza.


[1] Cfr. Cass. Civ., 13.02.2009, n. 3640.

[2] Cfr. Cass. Civ., 28.05.2014, n. 11904.

[3] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 22.05.2019, n. 13846.

[4] Cfr. Cass. Civ., 20.06.2011, n. 13486.

[5] Come rilevato a partire dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 2207/2005.

[6] Cfr. Cass. Civ., 02.022007, n. 2305.

[7] Cfr. App. Bari, n. 54/2020.

[8] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 26.09.2019, n. 24044, già commentata in questa Rivista.

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