La clausola di up front nello swap: una forma di indebitamento per gli enti locali



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La clausola di up front nello swap: una forma di indebitamento per gli enti locali[*]

 

di Marica De Angelis**

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Questo contributo si propone di indagare se, nei contratti derivati sottoscritti dagli enti locali, l’inserimento della clausola di c.d. up front dia luogo o meno a una forma di indebitamento per gli enti medesimi.

La problematica si è posta relativamente ai contratti conclusi dagli enti locali principalmente nel periodo compreso tra il 2001 e il 2008, quando il ricorso a tali strumenti finanziari ha avuto la massima diffusione e non era ancora intervenuta in materia la legge n. 133/2008 (di conversione del d.l. n. 112/2008), la quale peraltro non ha previsto una disciplina transitoria applicabile alle fattispecie già in essere al momento della sua entrata in vigore.

 

Rivista di Diritto del Risparmio – Settembre Fascicolo 3/2020

 

Sommario: Premessa. – 1. Derivati in generale e interest rate swap in particolare: brevi cenni. – 1.1. L’interest rate swap non par e la clausola di up front. – 2. L’evoluzione della normativa sui derivati sottoscritti dagli enti locali. – 3. Dalla normativa di settore alla “tipizzazione” dei derivati sottoscritti dagli Enti locali. – 3.1. La causa dell’IRS sottoscritto dall’Ente locale. – 3.2. L’oggetto dell’IRS stipulato dall’Ente locale. – 3.3 Il collegamento negoziale tra lo swap e il debito sottostante dell’Ente locale. – 4. La clausola di up front: natura giuridica e profili problematici. – 4.1. L’up front in un nuovo contratto. – 4.2. La clausola di up front nella rinegoziazione del derivato. – 4.3. Conseguenze della qualificazione giuridica dell’up front in termini di indebitamento. – 5. La qualificazione dell’up front come indebitamento nella pronuncia delle Sezioni Unite.

Premessa.

Questo contributo si propone di indagare se, nei contratti derivati sottoscritti dagli enti locali, l’inserimento della clausola di c.d. up front dia luogo o meno a una forma di indebitamento per gli enti medesimi.

La problematica si è posta relativamente ai contratti conclusi dagli enti locali principalmente nel periodo compreso tra il 2001 e il 2008, quando il ricorso a tali strumenti finanziari ha avuto la massima diffusione e non era ancora intervenuta in materia la legge n. 133/2008 (di conversione del d.l. n. 112/2008), la quale peraltro non ha previsto una disciplina transitoria applicabile alle fattispecie già in essere al momento della sua entrata in vigore. Come noto, i contratti derivati stipulati dagli enti locali interessano molteplici discipline, cioè quelle afferenti ai mercati finanziari, all’ordinamento civile e al coordinamento della finanza pubblica; con l’inevitabile effetto che il contenzioso relativo a tale tipologia contrattuale ha investito diverse autorità giudiziarie: civile, amministrativa e contabile, le cui pronunce hanno dato luogo ad orientamenti contrastanti, rendendo ancor più complessa la questione


[*] Contributo approvato dai referee.

** Assegnista di ricerca e cultore della materia di Istituzioni di Diritto Privato presso l’Università di Urbino.

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