Fideiussione e violazione normativa antitrust: la tutela è solo risarcitoria. Nota a una pronuncia controtendenza.



di Antonio Zurlo

Nota a Trib. Treviso, Sez. II, 26 agosto 2019, n. 1852

 


Valutando l’incidenza, sui singoli contratti stipulati dagli Istituti di credito con gli utenti, dell’intesa anticoncorrenziale concretizzatasi nell’adozione dello schema uniforme di fideiussione predisposto nel 2003 dall’ABI, la pronuncia annotata, disallineandosi rispetto al più recente orientamento giurisprudenziale, rileva come l’unica forma di tutela esperibile, a fronte di violazioni rilevanti ex art. 2 l. n. 287/1990, non possa che essere quella risarcitoria, esperibile tanto nelle forme dell’iniziativa individuale (attraverso un’estensione pretoria della legittimazione attiva all’azione ex art. 33 l. n. 287/1990[1] ad utenti e consumatori[2]), quanto in quelle dell’azione collettiva (ai sensi dell’art. 140bis d.lgs. n. 206/2005[3]).

A tal riguardo, il Tribunale evidenzia come la tesi della nullità derivata, asseritamente accolta dalla più recente giurisprudenza di legittimità[4], abbia quali elementi fondativi:

  • il diritto dei consumatori a una scelta effettiva tra prodotti posti in concorrenza, negato nel caso di realizzazione di intese vietate (delle quali il contratto di fideiussione non rappresenterebbe altro che lo sbocco realizzativo degli effetti);
  • l’intrinseca e strettissima relazionalità intercorrente tra il contratto finale (tra imprenditore e utente) e l’intesa anticompetitiva, derivandone la partecipazione del primo all’illiceità della seconda;
  • la protezione e la salvaguardia delle ragioni del consumatore sottese, assieme alla tutela della libertà di iniziativa economica, alla legge n. 287/1990 e la necessità, quindi, della conservazione di un regime di effettiva concorrenzialità del mercato: imprescindibile diviene il riconoscimento di una legittimazione attiva in capo al consumatore, consentendogli di eccepire l’illiceità dell’intesa a monte e del singolo contratto a valle;

In sostanza, l’invalidità del contratto individuale viene declinata sia in termini di nullità derivata, accentuando il supposto vincolo funzionale inscindibile tra intesa illecita e la successiva contrattazione con l’utenza[5], sia come nullità per vizio proprio (e, nello specifico, per illiceità della causa), assumendo che le clausole “anticoncorrenziali” si porrebbero in aperto contrasto con norme imperative e, segnatamente, con l’art. 2 della l. n. 287/1990 (e, probabilmente, con l’art. 101 TFUE)[6].

Conclusioni che, a giudizio del Tribunale di Treviso, nella pronuncia de qua, non sono meritevoli di condivisione, per i motivi che saranno oggetto di puntuale rassegna e approfondimento nel prosieguo.

 

L’impossibilità di una nullità per contrarietà a norme imperative.

La riproduzione di clausole giudicate lesive della concorrenzialità del mercato non può sicuramente essere assunta quale premessa per ipotizzare la nullità del contratto a valle per contrarietà a norme imperative, ai sensi dell’art. 1418, primo comma, c.c.

Per quanto, infatti, la definizione di “intese”, contenuta nell’art. 2 l. n. 287/1990, sia sicuramente molto ampia, essendo inclusiva non solo degli “accordi”, ma anche delle mere “pratiche concordate” aventi come oggetto o per effetto di impedire o falsare in modo consistente il gioco della concorrenza, ciò nonostante non pare possa revocarsi in dubbio che il riferimento sia da intendersi esclusivamente alle intese tra imprese in concorrenza e non interferisca, conseguentemente, sull’esecuzione dei rapporti commerciali tra queste ultime e i contraenti terzi.

A giudizio del Tribunale, siffatta perimetrazione, fondata sulla letteralità della disposizione normativa, costituisce rilievo di per sé sufficiente a escludere che si possa predicare la nullità del c.d. contratto “a valle” per violazione di norma imperativa ex art. 1418, primo comma, c.c.: affinché si possa affermare tale invalidità negoziale, è, difatti, necessario che dette norme disciplinino direttamente elementi intrinseci alla fattispecie negoziale, conformandone la struttura o il contenuto, ovvero impongano determinate condizioni di liceità della stipulazione (quali, a titolo meramente esemplificativo, particolari autorizzazioni amministrative o l’iscrizione di uno o entrambi i contraenti in appositi albi o registri).

Relativamente alla configurazione di un’ipotetica nullità derivata, l’organo giudicante evidenzia come, per il propagarsi dell’invalidità da un rapporto giuridico ad un altro, sia necessaria la sussistenza, tra i due, di un vincolo di dipendenza funzionale o, quantomeno, di un collegamento negoziale oggettivamente apprezzabile; nella sostanza, per ipotizzare un convogliamento degli effetti invalidanti dall’intesa anticoncorrenziale, a monte, verso i sottostanti contratti a valle è, in ogni caso, l’accertamento preliminare dell’esistenza di un nesso di indissolubile dipendenza[7].

Di tal guisa, la caducazione automatica del rapporto dipendente, in conseguenza dell’invalidità o della risoluzione del rapporto giuridico al quale il primo accede, è circostanza effettuale ammessa generalmente nei subcontratti (in cui l’inesistenza o il venir meno del rapporto obbligatorio principale fa inevitabilmente venir meno la causa di quello accedente), per l’evidente impossibilità di questo ultimo di realizzare la ragion pratica in vista della quale era stato stipulato, oppure, in maniera non dissimile, in tema di delegazione, ai sensi dell’art. 1271, secondo comma, c.c. (ove è espressamente previsto che l’eventuale nullità del rapporto di valuta, caducando la funzione complessiva della delegazione, renda priva di causa l’assunzione dell’obbligazione del delegato verso il delegatario).

 

La necessità di un collegamento negoziale ai fini della propagazione degli effetti invalidanti.

Per la configurazione di un collegamento negoziale in senso tecnico, dal quale derivare l’unitarietà della fattispecie attenzionata, è, contrariamente, necessaria la ricorrenza di un duplice requisito: uno di carattere strettamente oggettivo, ovverosia il nesso teleologico tra i negozi, finalizzati alla regolamentazione degli interessi reciproci delle parti; l’altro più propriamente soggettivo, costituito dal comune intento pratico dei contraenti di volere non solo l’effetto tipico dei singoli negozi, ma anche il coordinamento tra di essi, con la finalità di realizzare un obiettivo ulteriore, autonomo dal punto di vista causale e trascendentale rispetto agli effetti tipizzati di ciascuno dei negozi posti in essere. Come puntualmente evidenziato nella pronuncia annotata, la sussistenza di questo secondo requisito postula, a sua volta, o l’identità soggettiva tra le parti di entrambi gli accordi, o, alternativamente, la consapevole adesione del contraente del rapporto dipendente alle dinamiche dell’accordo a monte e che, asseritamente, potrebbe pregiudicarlo. Sebbene, infatti, l’identità delle parti non sia effettivamente requisito imprescindibile ai fini del collegamento negoziale, nel caso dovesse difettare, l’intento delle parti di consentire a un tale collegamento è meno scontato e richiede una prova rigorosa, perché in questi casi è ben più probabile che l’unitarietà del risultato perseguito da uno soltanto dei contraenti non determini un’interdipendenza funzionale[8].

L’applicazione del principio simul stabunt simul cadent necessita, quindi, sul piano oggettivo di una ragione pratica ulteriore e distinta da quella dei singoli contratti in sé considerati e, parallelamente, su quello soggettivo, dell’oggettivizzazione, da parte dei contraenti coinvolti, del comune intento pratico e della volontà di coordinamento teleologico dei contratti: nel caso tali requisiti dovessero difettare, un contratto, che sia stato validamente perfezionato, che presenti i requisiti strutturali di validità previsti dalla legge e, al contempo, non persegua in sé una causa illecita o immeritevole per l’ordinamento giuridico, non può ragionevolmente essere assoggettato agli effetti invalidanti in dipendenza dell’accertamento della nullità o della caducazione di un rapporto giuridico diverso ed intercorso tra terzi.

I contratti stipulati tra la singola impresa e il singolo cliente (ovverosia, nel caso di specie, le fideiussioni) derivano dall’autonomia privata dei contraenti, ovverosia da un’autonoma manifestazione di consenso, che, in quanto tale, può recepire, all’interno del regolamento contrattuale, anche le singole clausole riproduttive dell’illecita determinazione anticoncorrenziale.

Pur tuttavia, che l’impresa possa uniformare la propria manifestazione di autonomia privata al programma violativo della disciplina antitrust non appare, a giudizio del Tribunale, sufficiente a privare il successivo contratto a valle di un’autonoma ragion d’essere.

In tal senso, è circostanza fattuale quella per cui, nelle normali dinamiche sottese alla contrattazione individuale, le intese mostrino di non costituire un tutt’uno con i contratti a valle, di non essere a questi collegati né per legge né per volontà delle parti e, da ultimo, di non rappresentarne in alcun modo un presupposto di esistenza, validità od efficacia. Ciò premesso, ne deriva l’impossibilità di individuare un nesso di dipendenza delle fideiussioni attenzionate con la deliberazione dell’ABI “incriminata”, né, tantomeno, un vero e proprio collegamento negoziale.

 

L’assenza di un nesso di dipendenza e/o di un collegamento negoziale.

Non pare possa sottacersi, per giunta, come, nei contratti di fideiussione oggetto della controversia, non vi sia alcun oggettivo richiamo alla deliberazione dell’ABI di approvazione del modello standardizzato di fideiussione omnibus[9]. Non risulta, peraltro, che tale deliberazione abbia, in qualche modo, vincolato l’Istituto di credito stipulante al rispetto dello schema de quo nella contrattazione con terzi, ma, per converso, è comprovato, a livello esperienziale, come le Banche abbiano concluso molteplici contratti di fideiussione aventi contenuto difforme rispetto al summenzionato modello. A parere del Tribunale si è, quindi, di fronte non agli effetti di un vero e proprio accordo giuridicamente vincolante, bensì di una prassi, senz’altro consolidata e peraltro sicuramente preesistente alla predisposizione dello schema ABI, consistente nella tendenza alla standardizzazione contrattuale, all’interno della quale solo alcune clausole potrebbero (per gli addotti motivi) essere scientemente tacciate di anticoncorrenzialità.

 

La presunta illiceità della causa della fideiussione.

Da ultimo, l’organo giudicante esclude anche la presunta illiceità della causa del contratto di fideiussione, sottoscritto a valle dal cliente della banca. A tal riguardo, in motivazione è assunto come dirimente il rilievo che, anche a voler ammettere che l’Istituto di credito persegua, con la contrattazione individuale, come fine ultimo quello di alterare a suo favore il mercato (o di ottenere un extraprofitto), ponendo, di fatto, in essere una condotta anticoncorrenziale, l’altro contraente, il cliente – fideiussore, stipula, invero, il contratto per soddisfare un proprio interesse, perfettamente coerente con il fine tipico dell’operazione posta in essere. Ne deriverebbe l’individuazione di un solo motivo illecito, ascrivibile all’imprenditore, sicuramente non comune e non condiviso dall’altro contraente: irrilevante, quindi, a norma dell’art. 1345 c.c.

L’inosservanza di norme, anche imperative, che impongano o, al contrario, precludano alle parti di porre in essere alcuni comportamenti e che, al contempo, non siano corredate, sul piano strettamente sanzionatorio, da specifiche ipotesi di nullità testuali, non possa determinare la nullità dell’atto negoziale eventualmente posto in essere in loro violazione, in ossequio di quel principio cardine del sistema ordinamentale di non – interferenza tra regole di comportamento e regole di validità[10].  Adottando la prospettiva della nullità si addiverrebbe, a giudizio del Tribunale, a esiti paradossali; per rimanere in un area sostanzialmente contigua, nel caso del c.d. “dumping” (pratica commerciale pacificamente anticoncorrenziale, consistente nella vendita di beni a un prezzo inferiore al costo di produzione), ove si considerassero rilevanti non solo i comportamenti delle imprese, ma anche l’attività negoziale posta in essere con soggetti terzi, tale assunto condurrebbe, sul piano sanzionatorio, alla nullità dei singoli contratti di compravendita con i consumatori, con questi ultimi tenuti alla retrocessione del bene (nel caso si propenda per la nullità totale), ovvero al pagamento del sovraprezzo (nel caso di nullità parziale, ex art. 1419 c.c.)[11].

Né si potrebbe ipotizzare, per tenere indenne il consumatore dai descritti effetti pregiudizievoli in esito alla caducazione del contratto, una qualche nullità di protezione, con una legittimazione relativa, difficilmente compatibile con l’impianto della nullità virtuale, ex art. 1418, primo comma, c.c., in primo luogo, e, soprattutto, formalmente non ipotizzabile in assenza di una qualsivoglia previsione normativa, “accondiscendente” in tal senso.

Per aversi nullità, in definitiva, non basta la semplice violazione della norma imperativa dell’art. 2 l. n. 287/1990, ma occorre che, per effetto di tale violazione, si sia determinata una situazione di oggettiva incompatibilità tra il precetto posto dalla disposizione antimonopolistica e la regola negoziale contenuta nei contratti a valle dell’intesa: è necessario, quindi, che la proibizione contenuta nella norma investa anche il precetto che le parti si sono date e in base al quale intendono disciplinare i propri rapporti. Circostanze non rinvenibili nella fattispecie normativa in esame, dal momento che la proibizione dettata dalla legge antitrust non condanna in maniera diretta il contenuto degli atti negoziali, ma un comportamento che si pone a monte di questi.

 

La tutela risarcitoria quale unica forma esperibile.

La conclusione pare, dunque, necessitata. Come anticipato in premessa, secondo il Tribunale adito, l’unica forma di tutela esperibile, a fronte di intese anticoncorrenziali (o di altre violazioni comunque rilevanti ex art. 2 l. n. 287/1990) è quella risarcitoria, con conseguente rigetto dell’eccezione di nullità delle fideiussioni asseritamente contrastanti con la disciplina anticoncorrenziale.

 

Qui il testo integrale della sentenza.

 


[1] V. F. Di Peio, L’azione di risarcimento dei danni ex art. 33, comma 2, l. n. 287/1990: l’onere probatorio sussistente in capo al consumatore in presenza di intesa restrittiva della concorrenza accertata dall’AGCM, in Responsabilità Civile e Previdenza, fasc. 4, 2015, 1220.

[2] V. Cass. Civ., Sez. Un., 4 febbraio 2005, n. 2207, con nota di A. Guarneri, L’illecito antitrust degli assicuratori, le azioni degli assicurati e una questione di competenza risolta dalle Sezioni Unite., in Responsabilità Civile e Previdenza, fasc. 2, 2005, 440. V. anche T. Meschini, Nota a Cass. civ. S.U. n. 2207 del 2005, in Giurisprudenza Commerciale, fasc. 6, 2005, 721.

[3] Azione che, difatti, è espressamente limitata all’accertamento della responsabilità e per la condanna al risarcimento del danno e alle restituzioni, finalizzato al ristoro del pregiudizio derivante agli stessi consumatori ed utenti da pratiche commerciali scorrette o da comportamenti anticoncorrenziali.

[4] Il riferimento è a Cass. Civ., Sez. I, 12 dicembre 2017, n. 29810, con nota di C. Belli, Contratto a “valle” in violazione di intese vietate dalla Legge Antitrust, in GiustiziaCivile.com, 25 maggio 2018.

[5] Per un approfondimento, V. M. Pennetta, Fideiussione omnibus: nullità per violazione della normativa antitrust, in questa Rivista, 27 agosto 2019, https://www.dirittodelrisparmio.it/2019/08/27/fideiussione-omnibus-nullita-per-violazione-della-normativa-antitrust/.

[6] Sulla nullità sottesa all’art. 2 l. n. 287/1990, Cass. Civ., Sez. I, 22 maggio 2019, n. 13846, già commentata in questa Rivista, con nota di A. Zurlo, Fideiussione omnibus e disciplina anticoncorrenziale, 8 agosto 2019, https://www.dirittodelrisparmio.it/2019/08/08/fideiussione-omnibus-e-disciplina-anticoncorrenziale/.

[7] V. Trib. Napoli, 1 marzo 2019, n. 2338, già commentata in questa Rivista, con nota di M. Lecci, Sulla nullità delle fideiussioni modello ABI, 3 aprile 2019, https://www.dirittodelrisparmio.it/2019/04/03/sulla-nullita-delle-fideiussioni-modello-abi/.

[8] Così, Cass. Civ., Sez. I, 25 novembre 1998, n. 11942, in dejure.it.

[9] Pare opportuno rammentare, perlomeno incidentalmente, come all’esito dell’istruttoria condotta da Banca d’Italia, rispetto al citato schema contrattuale, venivano ritenute illegittime le clausole di cui agli artt. 2, 6 e 8, persistendo, viceversa, la validità di quella relativa al pagamento “a prima richiesta”. Per un approfondimento sulla questione, G. Calabrese, Fideiussione omnibus “a valle”: illecito antitrust e nullità (parziale?), in Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, 2019, 3, 517.

[10] Sul punto, Cass. Civ., Sez. Un., Sez. Un., 19 settembre 2007, n. 26724, con nota di G. Nappi, Le sezioni unite su regole di validità, regole di comportamento e doveri informativi, in Giustizia Civile, fasc. 5, 2008, 1189. V. anche T. Febbrajo, Violazione delle regole di comportamento nell’intermediazione finanziaria e nullità del contratto: la decisione delle sezioni unite, in Giustizia Civile, fasc. 12, 2008, 2785.

[11] Relativamente alla nullità delle fideiussioni, Trib. Padova, 29 gennaio 2019, già commentata in questa Rivista, con nota di P. Verri, Fideiussioni omnibus: la nullità è parziale, 2 aprile 2019, https://www.dirittodelrisparmio.it/2019/04/02/fideiussioni-omnibus-la-nullita-e-parziale/.

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