Nesso di necessaria occasionalità e legittimo affidamento dell’investitore nell’accertamento della responsabilità indiretta della SIM



di Laura Albanese

 

Commento a Cass. civ., III sez., ord. 28 giugno 2019, n. 17429 – Pres. Travaglino, Rel. Gorgoni

 

  1. Premessa; 2. La responsabilità indiretta della SIM: fondamento normativo e ratio; 3. Nesso di necessaria occasionalità e affidamento legittimo dell’investitore; 4. Rilevanza della condotta del cliente ai fini dell’accertamento del nesso causale e del concorso ex art. 1227 cod.civ.

 

 


  1. Premessa

La Suprema Corte torna a pronunciarsi sulla responsabilità indiretta e solidale della società di intermediazione mobiliare per il fatto illecito compiuto dal promotore finanziario in danno di terzi, esordendo con una risoluta ricognizione dell’orientamento giurisprudenziale di legittimità impostosi, funzionale a mettere in luce quei punti essenziali in grado di guidare gli interpreti nel giudizio sull’accertamento della responsabilità della società proponente.

 

Nel caso sottoposto all’attenzione dei giudici di legittimità, due investitori venivano edotti, solo al momento del disinvestimento delle somme affidate ad un promotore, che le loro adesioni ai fondi di investimento non si erano mai perfezionate. Lamentando l’insorgenza di danni di natura patrimoniale e non patrimoniale (nella specie, morale da reato), gli investitori convenivano in giudizio il promotore finanziario e la società di intermediazione mobiliare preponente, al fine di ottenerne la condanna in solido.

Il giudice di prime cure dichiarava improponibile il ricorso spiegato nei confronti del promotore e condannava la SIM, la quale proponeva gravame avverso la sentenza del Tribunale, poi accolto dalla Corte d’Appello di Cagliari, che ne escludeva la responsabilità in mancanza di elementi idonei a provare il ricevimento di somme da parte del promotore, in qualità di soggetto preposto.

Non condividendo l’iter logico-argomentativo dei giudici di secondo grado, la Suprema Corte ha cassato con rinvio la sentenza impugnata dagli investitori.

 

  • La responsabilità indiretta della SIM: fondamento normativo e ratio

Alla base della decisione assunta dai giudici di legittimità si pone la particolare natura del rapporto intercorrente tra il promotore e la società di intermediazione, che fonda la responsabilità di questa nei confronti dei terzi, per il fatto illecito del primo. È questo, d’altra parte, il primo aspetto su cui si sofferma l’epigrafata ordinanza, che rileva come la responsabilità della SIM – in questo caso di tipo indiretto e solidale – si giustifica nel riconoscimento del promotore quale soggetto di cui essa si avvale nell’organizzazione della propria attività di impresa, così ponendola – in ossequio alla regola ubi commoda et eius incommoda – nella condizione di giovarsi dei benefici da tale opera derivanti, ma di sopportare anche i rischi connessi al collocamento fuori sede dei prodotti. È sembrata questa la via attraverso cui il legislatore avrebbe tentato di responsabilizzare il soggetto abilitato rispetto ai comportamenti, eventualmente anche illeciti, dei soggetti che sceglie[1]. Eppure la medesima responsabilità si giustifica, ad avviso della Corte, anche nella prospettiva di “offrire una adeguata garanzia” agli investitori – soprattutto rispetto alle dinamiche distributive fuori sede – giacché a fronte degli obblighi di comportamento posti a carico del promotore, “ove si ammettesse la possibilità per l’intermediario di scaricare in tutto o in parte sull’investitore il rischio della violazione di tali regole di comportamento si finirebbe per vanificare lo scopo della normativa”[2].

 

Il promotore è legato alla SIM, da un rapporto di lavoro subordinato, oppure da un contratto di mandato o di agenzia, in forza del quale esercita, per conto del soggetto abilitato all’attività di intermediazione finanziaria, l’offerta e la promozione fuori sede di strumenti e servizi di investimento[3]. Guardando dall’altra parte al rapporto in questione, dunque, la ricorrenza di un rapporto di preposizione tra la SIM e il promotore, consente alla prima di avvalersi del secondo nella collocazione fuori sede, nell’ambito della quale il promotore medesimo entra in contatto con il cliente-investitore, così chiudendo il triangolo cui si cennava[4].

 

In considerazione della conformazione assunta dal rapporto tra la SIM e il promotore, la ratio sottesa al coinvolgimento della prima per il fatto illecito del secondo è talmente profonda che, dal disposto dell’art. 5, co. 4 l. 2 gennaio 1991 e dell’art. 31, co. 3 Tuf, la responsabilità della SIM non può essere esclusa nemmeno se i danni lamentati “siano conseguenti a responsabilità accertata in sede penale”, come nel caso de quo. Al riguardo, la giurisprudenza ha anche ritenuto, in tempi recenti, che la costituzione di parte civile dell’intermediario nel processo penale celebrato nei confronti del promotore, costituisce vera e propria confessione dei presupposti di fatto necessari proprio all’accertamento della responsabilità solidale ex art. 31, co. 3 Tuf[5].

 

La responsabilità in questione si regge su tre presupposti, mutuati dalla costante elaborazione giurisprudenziale intervenuta sugli artt. 1228 e 2049 cod. civ. ed estesi anche al trilatero legale tra intermediario, promotore finanziario ed investitore, nel conforto del disposto dell’art. 31 Tuf. Si delinea, dunque, una responsabilità secondo taluni di carattere oggettivo, l’accertamento della quale necessita di verificare la ricorrenza del fatto illecito produttivo di danni nei confronti di terzi, del rapporto di preposizione fra il promotore e il soggetto abilitato, nonché del nesso eziologico tra la condotta “pertinente all’esercizio delle incombenze”[6] e il danno.

 

  • Nesso di necessaria occasionalità e affidamento legittimo dell’investitore.

In considerazione di quanto fin ora argomentato, la responsabilità della SIM riposa sulla ricorrenza di una “occasionalità necessaria” tra l’attività compiuta dal promotore in danno degli investitori e quella del soggetto preponente, requisito riscontrabile “in tutti i casi in cui il suo comportamento rientri comunque nel quadro delle attività funzionali all’esercizio delle incombenze affidategli”. Un’occasionalità, dunque, che è il momento di contatto tra soggetti – la SIM e l’investitore – che formalmente non si incontrano mai e che fonda la legittimità dell’affidamento incolpevole riposto dal cliente nell’operato del promotore, per questa via veicolando la responsabilità oltre la persona di colui che si è servito della spendita del nome, per investire lo stesso preponente.  Già da tempo, la giurisprudenza di legittimità era giunta a ritenere sussistente la responsabilità dell’intermediario laddove l’affidamento del terzo potesse considerarsi incolpevole ed all’errata rappresentazione della realtà avesse contribuito il contegno (eventualmente anche omissivo) dello stesso preponente[7].

 

Proseguendo in questa direzione, ha osservato la Suprema Corte che “il fatto che la società preponente abbia creato un legittimo affidamento circa la riconducibilità a sé dell’attività del preposto la rende responsabile del comportamento illecito di quest’ultimo anche ove i prodotti di investimento collocati non siano quelli da essa gestiti”, né tanto meno rileva “che il comportamento del promotore abbia esorbitato dal limite fissato dalla società”. Ciò a riprova del fatto che, sebbene, come detto, in tutti i casi in cui il comportamento del promotore sia inquadrabile nell’ambito di attività funzionali all’esercizio delle incombenze affidategli, deve riconoscersi la ricorrenza di un’occasionalità necessaria, quest’ultima travalica detti confini, coinvolgendo tutti le ipotesi in cui si sia comunque ingenerato un legittimo affidamento dell’investitore, in base ai principi dell’apparenza del diritto[8].

 

Risulta, così, evidente la forza riconosciuta dalla giurisprudenza all’occasionalità necessaria, che tuttavia non è da sola sufficiente a fondare la responsabilità dell’intermediario, essendo necessario che l’investitore provi di aver consegnato al promotore “somme di denaro per l’effettuazione di operazioni finanziarie che apparentemente rientravano nel campo delle attività affidategli dall’intermediario secondo un criterio di normale affidamento in buona fede”. A fronte dell’onere probatorio di cui risulta gravato il cliente, la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto di escludere la ricorrenza della responsabilità solidale dell’intermediario, laddove la richiesta prova sia fornita esclusivamente attraverso la confessione del promotore finanziario o la documentazione dallo stesso formata[9]. In verità, sul punto non sono mancate considerazioni di segno opposto, tese ad escludere che, per questa via, potessero surrettiziamente avallarsi distribuzioni dei carichi probatori tali da rendere più comoda la condizione processuale del soggetto abilitato. In particolare, si è osservato come la dimostrazione in capo al cliente della riconducibilità dei versamenti effettuati ad operazioni d’investimento proposte dall’agente nell’ambito dei prodotti della SIM, potrebbe rendere praticamente impossibile l’applicazione della responsabilità solidale ex art. 31, co. 3 Tuf; perciò, al contrario, la diversa finalizzazione del denaro consegnato al promotore dovrebbe costituire “il contenuto specifico della prova liberatoria a cui la Sim soggiace al fine di negare la propria responsabilità solidale per l’illecito commesso dal promotore”[10].

 

  • Rilevanza della condotta del cliente ai fini dell’accertamento del nesso causale e del concorso ex art. 1227 cod. civ.

Nell’ordinanza in commento, coerentemente i giudici di legittimità giungono ad addebitare in via esclusiva in capo all’intermediario la responsabilità dei fatti posti a fondamento della pretesa, escludendo che si possa predicare di un’interruzione del nesso di occasionalità necessaria laddove gli stessi abbiano consegnato il denaro da utilizzate per l’investimento con modalità differenti rispetto quelle previste. Né tanto meno tale circostanza è stata ritenuta idonea a fondare un concorso colposo dell’investitore nella verificazione del danno patito, ritenendo la Corte che l’applicabilità dell’art. 1227 cod. civ. debba essere limitata ai soli casi in cui “i rapporti tra promotore ed investitore presentino connotati di anomalia, se non addirittura di connivenza o di collusione in funzione elusiva della disciplina legale”, proprio in virtù di quanto cennato in ordine alla necessità di responsabilizzare l’intermediario rispetto l’operato del promotore, stanti le peculiarità proprie di un rapporto ontologicamente asimmetrico.

Al riguardo, non pare fuor di luogo rilevare che, nell’ambito del summenzionato rapporto, il promotore è l’unico soggetto gravato del rispetto delle prescrizioni comportamentali e, quindi, il solo chiamato ad indicare al cliente gli strumenti operativi da utilizzare negli investimenti, nel rispetto delle prescrizioni normative. Ne discende, conformemente all’indirizzo interpretativo assunto nell’ordinanza epigrafata, che, ove l’investitore non si conformi, la sua condotta non potrà considerarsi di per sé idonea ad interrompere il nesso di occasionalità necessaria, fonte dell’obbligazione solidale dell’intermediario.

Sempre avendo riguardo al contegno dell’investitore, la Corte giunge a sostenere che la SIM possa provare l’interruzione del nesso di occasionalità necessaria e, per questa via, andare esente da responsabilità, ove dimostri che “il cliente, consapevole dell’illegittimo operare del preposto, ha prestato ad esso acquiescenza”, deducibile da una serie di elementi significativi. In verità, sul punto, già da tempo parte della dottrina aveva espresso dubbi e non poca insoddisfazione in merito, ritenendo poco convincente argomentare di un’acquiescenza del cliente idonea a recidere il nesso di occasionalità necessaria, rispetto alla violazione da parte dell’intermediario dei doveri sullo stesso gravanti a tutela, innanzitutto, dell’investitore medesimo, soprattutto a fronte di fattispecie astrattamente inquadrabili nella truffa o nell’appropriazione indebita[11].

 


[1] Cfr. Cass. civ., 16 novembre 2011, n. 24004.

[2] Così Greco F., La responsabilità del soggetto abilitato nell’illecito del promotore finanziario: il punto fermo della Corte di cassazione, in Resp. civ. prev., 2013, I, 25 ss.

[3] Cfr. Iudica, La responsabilità degli intermediari finanziari, Milano, 2011, 111.

[4] Cfr. Gareffa, La responsabilità dell’intermediario finanziario per il fatto illecito del promotore, in Corr. giur., 2016, 11, 1369.

[5] In questi termini Trib. Udine, 27 novembre 2018, n. 1417.

[6] Così Trimarchi, Rischio e responsabilità oggettiva, Milano, 1961, 151.

[7] Cfr. Cass. civ., 7 aprile 2006, n. 8229.

[8] Ad esempio, nel caso di danni arrecati al risparmiatore da un promotore finanziario che non sia più legato da un rapporto contrattuale con l’intermediario, laddove di tale circostanza il cliente non sia stato reso edotto. Cfr. Cass. civ., 7 aprile 2006, n. 8229. Più di recente, Cass. civ., 22 novembre 2018, n. 30161 e App. Lecce, 22 ottobre 2014, n. 722. In dottrina si veda Greco F., La natura “contrattuale” della responsabilità della SIM per fatto illecito del promotore finanziario, in Resp. civ. prev., 2015, VI, 1963.

[9] Cfr. Cass. civ., 14 dicembre 2018, n. 32514.

[10] Così D’Auria, Ancora sul nesso di “occasionalità necessaria” negli illeciti dei promotori finanziari: profili problematici, in Giur. it., 2011, XII, 2575 ss.

[11] Cfr. Greco F., La responsabilità del soggetto abilitato nell’illecito del promotore finanziario: il punto fermo della Corte di cassazione, cit.

Qui il testo dell’ordinanza:  Cass. civ., III sez., ord. 28 giugno 2019, n. 17429

 

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