Nullo il contratto swap concluso fuori sede se non è previsto il diritto di recesso a favore del cliente



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Corte di Appello di Torino, sent. n. 1860 del 29.10.2018

di Marco Chironi

 


Nella decisione in questione, la Corte di Appello di Torino ha applicato il principio espresso dalle Sezioni Unite 13905/2013 secondo cui la nullità per omessa informazione sul diritto di recesso previsto dall’art. 30 T.u.f. si estende a tutte le operazioni di sottoscrizione di prodotti finanziari compiuti fuori dalla sede dell’intermediario.

Fatti di causa

Un ricorrente adiva il Tribunale di Torino, avverso un Istituto di credito, invocando la nullità del contratto di swap – stipulato con lo stesso in data 6.7.2012 in primis per non aver previsto il diritto di recesso ex art. 30 T.u.f. e poi per una serie di violazioni della normativa speciale circa i doveri – imposti in capo all’intermediario – di informazione, profilatura del cliente, e quelli generali di diligenza e correttezza nel rapporto, oltre che per difetto di causa.

Ex adverso l’intermediario contestava le pretese avanzate dall’attore.

Il Trib. di Torino con sent. 4987/2016 dichiarava nullo il contratto normativo del 4.7.2012 e quello swap del 6.7.2012 per violazione dell’art. 30 T.u.f. e per l’effetto, condannava la banca alla restituzione delle somme.

Avverso tale sentenza, la Banca presentava appello.

Questioni di diritto

La Corte territoriale di Torino ha ritenuto infondato il gravame, in quanto ha ritenuto congrua ed immune da vizi logici e giuridici la sentenza del giudice di prime cure, che aveva ritenuto fondata la pretesa attorea sotto il profilo della nullità dell’accordo normativo in strumenti derivati nonché dello swap per la mancata previsione della facoltà di recesso statuita dall’art. 30 T.u.f. nel caso di contratto stipulato fuori dai locali di pertinenza dell’intermediario.

Sul punto, erano intervenute le Sezioni Unite, con sentenza n. 13905 del 3.6.2013, che avevano adottato un’interpretazione estensiva in ordine alla portata applicativa dell’art. 30 T.u.f. La Suprema Corte, infatti, aveva statuito che, i commi 6[1] e 7[2] di tale articolo, che sanciscono appunto la nullità del contratto qualora non sia prevista la facoltà del recesso in favore del consumatore, debbano essere applicati “non soltanto nel caso in cui la vendita fuori sede di strumenti finanziari da parte dell’intermediario sia intervenuta nell’ambito di un servizio di collocamento prestato dall’intermediario medesimo in favore dell’emittente o dell’offerente di tali strumenti, ma anche quando la medesima vendita fuori sede abbia avuto luogo in esecuzione di un servizio di investimento diverso, ove ricorra la stessa esigenza di tutela”.

In altri termini, la disciplina supra richiamata trova applicazione non soltanto per le operazioni compiute nell’ambito della prestazione di un servizio di investimento in senso proprio, ma anche in qualsiasi altra ipotesi in cui l’intermediario venda fuori sede strumenti finanziari ad investitori al dettaglio.

Sul punto, l’intervento delle Sezioni Unite, è stato necessario in quanto vi era un forte contrasto dottrinale e giurisprudenziale circa il significato da attribuire al termine “collocamento”, utilizzato nell’art. 30 T.u.f.

Occorre infatti precisare che, stricto sensu, il servizio di collocamento si caratterizza per essere prestato dall’intermediario in favore del soggetto che emette gli strumenti finanziari, o che comunque li offre in vendita al pubblico, di regola sul mercato primario, onde è con quest’ultimo soggetto che l’intermediario medesimo anzitutto instaura un rapporto contrattuale e nell’interesse del quale presta il servizio (che assuma o meno egli stesso un impegno diretto di acquisto o una qualche forma di garanzia), addossandosi il compito di promuovere l’acquisto da parte dei terzi investitori degli strumenti finanziari offerti in vendita o in sottoscrizione.

Le Sezioni Unite, invece, hanno utilizzato il termine “collocamento” in senso ampio, come sinonimo di atto negoziale mediante il quale lo strumento finanziario viene fatto acquistare al cliente e quindi inserito nel suo patrimonio o nel suo portafoglio, a prescindere dalla tipologia del servizio di investimento che abbia dato luogo a tale operazione.

Alla luce di tali considerazioni, l’art. 30 T.u.f. nella sua versione innovativa, può essere applicato – secondo il giudizio della Corte di Appello di Torino – alla fattispecie in esame, in cui lungi dall’essere un servizio di collocamento in senso stresso, vede la Banca come controparte diretta del cliente nella negoziazione dello strumento finanziario.

Ulteriore punto di analisi da parte della Corte d’Appello di Torino è stata l’interpretazione dell’art. 56-quater, comma 1, del D.L. 21 giugno 2013, n. 69, che ha aggiunto al comma 6 dell’art. 30 T.u.f. il seguente inciso: “Ferma restando l’applicazione della disciplina di cui al primo e al secondo periodo ai servizi di investimento di cui all’art. 1, comma 5 lett. c), cbis) e d), per i contratti sottoscritti a decorrere dal 1° settembre 2013 la medesima disciplina si applica anche ai servizi di investimento di cui all’art. 1, comma 5, lettera a)”.

Sebbene vi fosse stato un orientamento contrario, la modifica apportata da tale norma non rileva nel caso di specie, e ciò in quanto la valenza retroattiva ed interpretativa della norma è stata già esclusa dalla Suprema Corte (cfr. Cfr. Cass. Civ., sez. III, 03 Aprile 2014, n. 7776, confermata dalla Cass.1368/2016): nell’esercizio della propria funzione di nomofiliachia, la Cassazione ha motivatamente escluso la possibilità di ritenere l’art. 56 quater richiamato come norma di interpretazione autentica, evidenziando come a tale qualificazione osti una lettura costituzionalmente orientata[3] dalla norma stessa con riferimento all’art. 47 Cost., comma I nella parte in cui introdurrebbe un regime di favore per gli istituti di credito i quali abbiano stipulato contratti di negoziazione fuori sede prima del 1.09.2013.

Rebus sic stantibus tale disposizione non implica una efficacia sanante per i contratti, che non prevedono il diritto di recesso per l’investitore, stipulati prima della suddetta data, in quanto altrimenti sarebbe contraria ai principi di ragionevolezza e del rispetto di altri valori ed interessi costituzionalmente protetti.

Nel caso in questione, non essendo stato previsto alcuna facoltà di recesso nel contratto di swap, la Corte di Appello ha confermato la sentenza del giudice di prime cure, che aveva dichiarato nullo il contratto di swap.

Conclusioni

La sentenza in questione applica il principio di diritto emanato dalle Sezioni Unite del 2013 e dalla sua lettura si comprende la ratio di tale interpretazione.

Infatti, lo scopo della norma sul diritto di recesso dell’investitore nel caso di contratti stipulati fuori sede è di evitare che il cliente possa trovarsi vincolato da contratti sui quali non abbia potuto adeguatamente riflettere. In altri termini, lo jus poenitendi trova la propria ragione nella circostanza che l’operazione d’investimento si sia perfezionata al di fuori della sede dell’intermediario.

Infine, a favore di tale interpretazione inoltre, risiede l’art. 38 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, che, nel garantire “un livello elevato di protezione dei consumatori”, impone di interpretare le norme ambigue nel senso più favorevole a questi ultimi.

 

[1] Il comma 6 di tale art. prescrive “L’efficacia dei contratti di collocamento di strumenti finanziari o di gestione di portafogli individuali conclusi fuori sede è sospesa per la durata di sette giorni decorrenti dalla data di sottoscrizione da parte dell’investitore. Entro detto termine l’investitore può comunicare il proprio recesso senza spese né corrispettivo al promotore finanziario o al soggetto abilitato; tale facoltà è indicata nei moduli o formulari consegnati all’investitore. La medesima disciplina si applica alle proposte contrattuali fuori sede”.

[2] Il comma 7 prevede “L’omessa indicazione della facoltà di recesso nei moduli o formulari comporta la nullità dei relativi contratti, che può essere fatta valere solo dal cliente”.

[3] Sul punto v. Corte Cost. sent. 168/2014.

 

Qui la pronuncia: Corte-app.-Torino 1860 del 29.10.2018

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